1. Inleiding - NOAB

1 PRAKTIJKNOTITIE Fiscaal Praktijknotitie herstructurering gericht op holdingstructuren Pagina: 1/15 Van: NOAB Adviesgroeplid Marree & Van Uunen Belastingadviseurs Datum: Februari 2017 Onderwerp: Herstructurering gericht op holdingstructuren 1. Inleiding In een eerdere praktijknotitie (december 2016) is aandacht besteed aan de ruisende- en geruisloze omzet-ting van een in de inkomstenbelasting gedreven onderneming (eenmanszaak, VOF, maatschap) in een Be-sloten Vennootschap (hierna: een BV). Vanwege de lengte van die praktijknotitie is deze beperkt gebleven tot de inbreng in n enkele BV. In deze praktijknotitie komen diverse mogelijkheden voor aanpassing van de juridische structuur aan de orde, de zogenoemde herstructureringen.

2 Deze notitie is met name relevant voor trajecten waarbij van n BV wordt toegewerkt naar een holdingstructuur. Ofwel een juridische structuur met een persoonlijke houdstervennootschap, een eventuele tussenholding en een werkmaatschappij. Maar ook voor zaken zoals bedrijfsopvolging of het aangaan van joint ventures kan deze notitie van pas komen. Aan de orde komen de aandelenfusie (herstructurering omhoog), de bedrijfsfusie (herstructurering omlaag), de juridische splitsing (herstructurering omlaag of opzij), en de fiscale eenheid (herstructurering omhoog of omlaag). De juridi-sche fusie, die veel raakvlakken heeft met de juridische splitsing, wordt in deze notitie niet besproken.

3 Hoewel deze praktijknotitie met de grootst mogelijke zorg is opgesteld en als doel heeft om de problema-tiek van herstructureren zo praktisch mogelijk weer te geven, verzoeken wij u om bij iedere casus kritisch na te gaan of de uitgangspunten en conclusies overeenstemmen. Met name indien sprake is van een her-structurering met vastgoed dient voorzichtigheid betracht te worden. 2. Holdingstructuren in het algemeen Juridisch Er is sprake van een zogenoemde holdingstructuur als de DGA niet de aandelen houdt in het kapitaal van n enkele BV, maar de aandelen houdt van een zogenoemde houdster-BV of holding-BV, die op haar beurt weer de aandelen houdt in n of wellicht meerdere separate werkmaatschappijen.

4 De opzet van dergelij-ke structuren heeft meestal zowel een juridische- als een fiscale invalshoek, er wordt gestreefd naar flexibi-liteit. De vraag die op voorhand gesteld moet worden, is of deze beoogde voordelen opwegen tegen meer-kosten voor het opzetten en in stand houden van een holdingstructuur. Juridisch gezien kan via een holdingstructuur een beperking van de aansprakelijkheid bereikt worden. Dit wordt ook wel risicospreiding genoemd. Het aansprakelijk vermogen van de werkmaatschappij kan in be-ginsel relatief laag gehouden worden, door de resultaten structureel te laten toekomen aan de houd-ster/holding.

5 De holding kan deze middelen vervolgens aanwenden voor grotere investeringen (zoals een bedrijfspand) die verhuurd kunnen worden aan de werkmaatschappij. Maar ook het oppotten van gelden of beleggingen bij de holding is gebruikelijk. PRAKTIJKNOTITIE Fiscaal Praktijknotitie herstructurering gericht op holdingstructuren Pagina: 2/15 Dit wordt gerealiseerd door de werkmaatschappij haar resultaten (na vennootschapsbelasting) zoveel mo-gelijk als dividend uit te laten keren aan de holding. Het aansprakelijk vermogen van de werkmaatschappij wordt op deze manier zo gering mogelijk gehouden.

6 Als de werkmaatschappij dan wordt aangesproken, dan is in beginsel geen verhaal mogelijk op het vermogen dat bij de holding is vergaard. Immers, de aan-deelhouders van een BV of NV zijn slechts beperkt aansprakelijk. Namelijk voor maximaal het ingelegde In dit geval is de holding de aandeelhoudster van de werkmaatschappij. Juridisch gezien zijn er wel wat aandachtspunten als de werkmaatschappij over gaat tot het uitkeren van dividend aan de holding. Zeker sinds de flexibilisering van het BV-recht per 1 oktober 2012 is het doen van een zogenoemde uitkeringstest feitelijk een voorschrift.

7 De algemene vergadering (hierna: de AV) van de werkmaatschappij is als orgaan van de BV (tenzij statutair anders is bepaald) bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van (dividend)uitkering. Daarbij gelden twee toetsen: a. de balanstoets: de AV mag dividend uitkeren voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves van de BV (artikel 2:216 lid 1 BW). Als er geen wettelijke of statutaire reserves zijn, dan geldt geen balanstoets; b. de liquiditeitstoets: het bestuur van de werkmaatschappij moet goedkeuring weigeren als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (artikel 2:216 lid 2 BW).

8 In de parlementaire geschiedenis van de flexibilisering van de bv-wetgeving wordt voor het mogen uitkeren van dividend verwezen naar het rapport Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibili-sering bv-recht , de dato 05 november 2008 van Werkgroep Fiscaal jaarrapport. Dat rapport bevat hand-vatten aan de hand waarvan de uitkeringstest kan worden gedaan. Daarbij is de financi le positie van de BV bepalend: als de winstgevendheid in voorgaande jaren en naar verwachting voor komende jaren: positief is, dan hoeft slechts een marginale continu teitstoets gedaan te worden; negatief is, dan dient een uitgebreide continu teitstoets gedaan te worden; de te nemen stappen zijn dan: eerst onderzoek naar continu teit; gevolgd in geval van geen discontinu teit door onderzoek naar het bedrag dat maximaal uitge-keerd kan worden.

9 In de praktijk wordt de liquiditeitstoets als volgt ingevuld. Het bestuur van de werkmaatschappij dient te toetsen of de vennootschap na de voorgestelde dividenduitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Daarbij wordt doorgaans het volgende in aanmerking genomen: de quick ratio2; de liquiditeitsprognose;3 1 Uiteraard kan deze beperkte aansprakelijkheid een andere dimensie krijgen als de holding zich bijvoorbeeld borg stelt voor de werk-maatschappij, als de werkmaatschappij een grote vorderinging heeft op de holding of als de aandeelhouder als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld (zie in dat kader de fiscale praktijknotitie over bestuurdersaansprakelijkheid).

10 2 De quick ratio is de verhouding tussen de vlottende activa (exclusief voorraden) en de korte termijn schulden. Die ratio hoort na de dividenduitkering hoger dan 1 te blijven. De quick ratio dient te worden berekend ten tijde van de dividenduitkering. Als de berekening is gebaseerd op een oude balans, dan is dat niet toereikend. Wat een oude balans is, is nog niet in de jurisprudentie uitgemaakt maar in het algemeen wordt een termijn van twee maanden in acht genomen, tenzij er aanwijzingen zijn dat er in de laatste twee maanden zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor de ratio aanmerkelijk is gedaald.