Ancora su atto costitutivo e statuto: il contenuto …

1 Ancora su atto costitutivo e statuto :il contenuto dell atto pubblicoe l essenza della funzione notariledi Gaetano PetrelliSommario: Le novita`della riforma societaria ed i primi orienta-menti della dottrina. direttive Cee in materia societaria ed il principiodella interpretazione conforme . indicazioni desumibili dal diritto com-parato e comunitario: la nozione di atto pubblico e la disciplina formale di attocostitutivo e statuto . ruolo dellalex loci actusnel diritto internazionale pri-vato e comunitario. principio di conservazione degli atti normativi e lemodificazioni apportate dalla riforma. disposizioni legislative che si riferi-scono indifferentemente all atto costitutivo ed allo statuto . prevalenzadelle clausole statutarie su quelle contenute nell atto costitutivo . discipli-na della nullita`delle societa`per azioni ed illocusdell indicazione degli elementiessenziali della societa`.

2 Principi sullarelationei negozi formali. di-sciplina dell atto pubblico. Le formalita`richieste dalla legge notarile e la discipli-na degli allegati: atto pubblicosui generis? ragioni dell atto pubblico no-tarile nella costituzione delle societa`di capitali: il controllo di legalita`, l indaginedella volonta`delle parti, la pubblica fede e l essenza della funzione notarile. : la costituzione della societa`per azioni per pubblica sottoscrizione. funzione dell atto pubblico nel verbale di assemblea: l efficacia probatoria, lapubblica fede ed il ruolo del notaio nella verbalizzazione delle deliberazioni mo-dificative dello statuto . Premessa. Le novita`della riforma societaria ed i primi orientamentidella Il 17 gennaio 2003, n. 6, ha modificato, come e`no-to, numerose disposizioni del codice civile riguardanti l atto costitutivo e lostatuto delle societa`di capitali e cooperative.

3 Le modifiche hanno investito,innanzitutto, le norme in tema di costituzione delle suddette societa`(le qua-li richiedono espressamente la redazione per atto pubblico dell atto costi-tutivo)(1): nel nuovo art. 2328, ultimo comma, cod. civ. rimane il riferimen-(1) Mentre i vecchi artt. 2328 e 2475 cod. civ. recitavano la societa`deve costituirsi per atto pub-blico , oggi gli artt. 2328 e 2463 cod. civ. dispongono che l atto costitutivo deve essere redatto peratto pubblico ; e`rimasta invece invariata la previsione in tema di societa`cooperative (rispettivamente,nuovo art. 2521, comma 1, e vecchio art. 2518, comma 1, cod. civ.), ove si continua a prevedereche la societa`deve costituirsi per atto pubblico . Non sembra che alle discrasie sopra segnalate possaRivista di diritto privatoProblemi delle professionin. 2/2006377(segue)to allo statuto (contenente le norme relative al funzionamento della socie-ta` ) quale possibile oggetto di atto separato , ma si rinvengono consistentimodifiche terminologiche rispetto alla precedente stesura: lo statuto costi-tuisce (non gia` si considera , come prima della riforma) parte integrante dell atto costitutivo ; viene omesso ogni riferimento al concetto di allegato ;si prevede - per il caso di contrasto tra le clausole dell atto costitutivo equelle dello statuto - la prevalenza di queste ultime.

4 In tema di societa`a re-sponsabilita`limitata, il nuovo art. 2463, n. 7, cod. civ. dispone che l attocostitutivo, da redigersi per atto pubblico, deve indicare, tra l altro, le nor-me relative al funzionamento della societa` , non menzionandosi piu`lo sta-tuto . Riguardo, infine, alle societa`cooperative, il nuovo art. 2521, comma4, cod. civ., continua a consentire la redazione dello statuto come atto se-parato , e precisa che lo stesso si considera (non gia` costituisce , comenella societa`per azioni) parte integrante dell atto costitutivo (2); viene inveceeliminata la qualificazione dello statuto come allegato dell atto alle suindicate disposizioni, ne esistono poi altre che - coerente-mente - modificano la terminologia dei rinvii , contenuti nei singoli artico-li del codice civile, alle norme di funzionamento ed organizzazione (gli arti-coli, in particolare, che disciplinano le partecipazioni sociali e gli strumentifinanziari, la struttura ed il funzionamento degli organi sociali, le modifichedel contratto sociale, ecc.)

5 Nei diversi tipi societari: mentre le previsioni intema di societa`per azioni fanno univocamente riferimento allo statuto ,quelle dettate in materia di societa`a responsabilita`limitata (e, in buona mi-(continua nota 1)attribuirsi un valore sostanziale, trattandosi probabilmente di difettoso coordinamento tra le diverseparti della novella, scritte materialmente da persone diverse nell ambito della commissione ministe-riale di riforma (anche perche non si comprenderebbero le ragioni di un diverso trattamento delle so-cieta`cooperative, rispetto alle societa`di capitali). La nuova formulazione letterale, che pone l accentosull obbligo di redazione in forma pubblica, e`stata utilizzata come argomento a favore della qualifi-cazione in termini di formaad substantiamdell atto pubblico, risolvendo cos `l annosaquerellesulla ri-levanza formale o meramente organizzativa di quest ultimo: Barba,Commento all art.)

6 2332,inLa ri-forma delle societa`, a cura di Sandulli e Santoro, Torino 2003, p. 71.(2) Ancora una volta, il mancato allineamento della terminologia dell art. 2521 cod. civ., rispettoalle previsioni dell art. 2328 cod. civ., sembra da ascriversi ad un mero difetto di coordinameto, a cuinon puo`attribuirsi significato in sede di interpretazione delle nuove disposizioni: basti pensare che,mentre al comma 4 si dice che lo statuto si considera parte integrante dell atto costitutivo , al com-ma 5 si fa riferimento a regolamenti mutualistici che non costituiscono parte integrante del medesi-mo atto costitutivo : sarebbe evidentemente assurda ogni interpretazione che attribuisse al regolamentomutualistico, anche sotto il profilo formale, una disciplina piu`rigorosa rispetto a quella dello statutodi delle professioniRivista di diritto privaton. 2/2006378sura, quelle in materia di societa`cooperative) menzionano invece costante-mente l atto costitutivo (3).

7 Infine, il nuovo art. 2332, comma 1, n. 3, cod. civ. - nel sancire la nulli-ta`della societa`per il caso di mancanza di ogni indicazione riguardante ladenominazione della societa`, o i conferimenti, o l ammontare del capitalesociale, o l oggetto sociale - fa riferimento unicamente all atto costitutivo ,mentre il vecchio art. 2332, comma 1, n. 5, cod. civ., richiamava anche lo statuto (consentendo quindi - almeno secondo l orientamento prevalente -che i suddetti elementi risultassero, indifferentemente, da uno dei suddettidocumenti).Alla luce delle citate modifiche nel corpo della disciplina codicistica dellesocieta`di capitali e cooperative, si e`posto quindi il dubbio se le modificheabbiano recepito l orientamento dottrinale e giurisprudenziale piu`rigoroso,che prima della riforma attribuiva natura di atto pubblico allo statuto so-cietario, ancorche costituente atto separato ; ovvero se sussistano Ancora ar-gomenti per sostenere, come altra parte della dottrina e giurisprudenza ave-vano fatto in passato, che lo statuto abbia natura di allegato in senso tecni-co ai sensi dell art.

8 51, n. 8, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge no-tarile), e quindi sostanzialmente natura di scrittura privata; con attrazionequindi alla disciplina dei suddetti allegati, che comporterebbe tra l altro lapossibile dispensa del notaio dall obbligo di lettura(4). Per le societa`a re-sponsabilita`limitata, il dubbio riguarda la possibilita`di continuare, o meno,a redigere lo statuto come atto separato (come consentito prima della ri-forma); e, in caso affermativo, se si possa riconoscere allo stesso natura di al-legato in senso tecnico e di scrittura privata. Per tutte le societa`di capitali ecooperative, infine, si pone il problema del contenuto minimo del verbaledi assemblea, relativamente alle deliberazioni modificative dell atto costituti-vo e dello statuto : occorre, cioe , stabilire se il verbale debba documentarel integrale contenuto della deliberazione, e quindi il testo completo delle(3) Cfr.

9 L elenco dei riferimenti normativi in Petrelli, statuto e atto pubblico dopo la riforma delle so-cieta`di capitali e cooperative,inRiv. not., 2004, p. 434 ss., note 1 e attenzione del legislatore al profilo terminologico in esame e`testimoniata anche dall ultimo de-creto correttivo della riforma societaria: l art. 7 del d. lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, dispone cheall articolo 2346, quarto comma, secondo periodo, del codice civile, le parole L atto costitutivo sonosostituite dalle seguenti: lo statuto .(4) Cfr., per una rassegna delle opinioni dottrinali e degli orientamenti giurisprudenziali anteriorialla riforma, Petrelli, statuto e atto pubblico dopo la riforma delle societa`di capitali e cooperative, cit., di diritto privatoProblemi delle professionin. 2/2006379modifiche approvate, o se possa limitarsi a fare rinvio - per il suddetto testo- ad un documento allegato al verbale, contenente lo statuto assenza di prese di posizione giurisprudenziali sul punto (le quali, puo`facilmente immaginarsi, non saranno numerose, posto che la soppressionedell omologazione giudiziaria, operata con l art.)

10 32 della legge 24 novembre2000, n. 340, ha eliminato - salvo che nei rari casi di rifiuto di iscrizioneda parte del notaio - ogni intervento preventivo della magistratura nella fasecostitutiva delle societa`di capitali), nella dottrinapostriforma si sono mani-festati orientamenti contrapposti, con una singolare spaccatura tra la dottri-na accademica da un lato, e la dottrina notarile dall altro: mentre la pri-ma appare univocamente schierata a favore della natura di atto pubblico dello statuto di societa`di capitali(5), la dottrina di parte notarile e`divisa trachi riconosce allo statuto detta natura di atto pubblico(6), ed una maggioran-za di autori che, invece, continuano a qualificarlo come scrittura privata, at-tratta a tutti gli effetti al regime degli allegati in senso tecnico(7).(5) Sostengono, dopo la riforma, la natura di atto pubblico dello statuto di societa`per azioni, Stel-la Richter Jr.