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ARGUMENTACIÓN Y CONSTITUCIÓN Manuel ... - …

ARGUMENTACI N Y CONSTITUCI N. Manuel Atienza 1. Introducci n Abordar este tema requiere, en mi opini n, de dos pasos sucesivos. En primer lugar, hay que aclarar cu l es el papel de la argumentaci n en relaci n con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva tambi n, en ltimo t rmino, a plantearse el problema de c mo el constitucionalismo contempor neo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensi n argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentaci n. S lo a partir de ah es posible, en segundo lugar, abordar el problema de qu cabe entender por "argumentaci n constitucional" y por "argumentaci n", sin m s, c mo se diferencian entre s las argumentaciones constitucionales que llevan a cabo los legisladores, los jueces constitucionales o los jueces ordinarios, qu esquemas de argumentos se utilizan, qu criterios de correcci n deben manejarse, qu.

teoría del Derecho, el uso de la expresión "constitucionalismo" (o "neoconstitucionalismo", para marcar la diferencia con el constitucionalismo

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1 ARGUMENTACI N Y CONSTITUCI N. Manuel Atienza 1. Introducci n Abordar este tema requiere, en mi opini n, de dos pasos sucesivos. En primer lugar, hay que aclarar cu l es el papel de la argumentaci n en relaci n con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva tambi n, en ltimo t rmino, a plantearse el problema de c mo el constitucionalismo contempor neo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo, a poner en un primer plano la dimensi n argumentativa del Derecho: el Derecho como argumentaci n. S lo a partir de ah es posible, en segundo lugar, abordar el problema de qu cabe entender por "argumentaci n constitucional" y por "argumentaci n", sin m s, c mo se diferencian entre s las argumentaciones constitucionales que llevan a cabo los legisladores, los jueces constitucionales o los jueces ordinarios, qu esquemas de argumentos se utilizan, qu criterios de correcci n deben manejarse, qu.

2 Finalidades se persiguen, etc. 2. Argumentaci n y constitucionalismo "Estado constitucional", obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en el que est vigente una Constituci n. Como lo se ala, por ejemplo, Bovero [2006, p. 16], "Constituci n", en su sentido m s amplio, hace referencia a la estructura de un organismo pol tico, de un Estado: al dise o y organizaci n de los poderes de decisi n colectiva de una comunidad; as entendida (y as es como entiende el t rmino, por ejemplo, Kelsen) cualquier Estado o unidad pol tica tendr a una Constituci n. Pero en un sentido m s estricto, tal y como 1. la expresi n suele usarse en la poca contempor nea, una Constituci n supone dos requisitos m s: una declaraci n de derechos y una organizaci n inspirada en cierta interpretaci n del principio de separaci n de poderes.

3 No es, sin embargo, todav a esto lo que, en tiempos recientes, suele denominarse como "Estado constitucional". El Estado liberal de Derecho es un Estado con una Constituci n en el ltimo sentido indicado, pero no ser a un Estado constitucional porque la Constituci n no tiene all exactamente las mismas caracter sticas (y, en consecuencia, no juega el mismo papel) que en los Estados occidentales en la ltima etapa de su desarrollo, esto es, fundamentalmente, a partir del final de la segunda guerra mundial. Desde esta ltima fecha habr amos asistido a un fen meno de cambio progresivo de los sistemas jur dicos al que a veces se denomina "constitucionalizaci n".

4 Seg n Guastini [2003], un ordenamiento jur dico constitucionalizado (el de los Estados constitucionales) se caracterizar a por una Constituci n extremadamente "invasora", capaz de condicionar tanto la legislaci n como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acci n de los actores pol ticos y las relaciones sociales. La constitucionalizaci n no es una cuesti n de todo o nada, sino un fen meno esencialmente graduable. El m ximo de intensidad lo alcanzar a -siempre seg n Guastini- un ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales -o al menos muchas de ellas- se pueden dar tambi n en mayor o menor grado: 1) Constituci n r gida; 2) garant a jurisdiccional de la Constituci n; 3) fuerza vinculante de la Constituci n; 4).

5 "sobreinterpretaci n" de la Constituci n; 5) interpretaci n conforme de las leyes; 6) aplicaci n directa de las normas constitucionales; 7) influencia de la Constituci n sobre las relaciones pol ticas. Pues bien, el creciente afianzamiento de este modelo de Estado y de Derecho ha llevado a que, en los ltimos tiempos, se haya extendido, en la 2. teor a del Derecho, el uso de la expresi n "constitucionalismo" (o "neoconstitucionalismo", para marcar la diferencia con el constitucionalismo cl sico: el anterior a esa fecha). Conviene tener en cuenta, sin embargo, que esa expresi n es ambigua [vid. Prieto 2002, Carbonell 2003 ], porque a veces designa un modelo de organizaci n jur dico-pol tica (el fen meno reci n mencionado) y otras veces una forma determinada de interpretar ese fen meno, esto es, una concepci n del Derecho.

6 Un autor (como el propio Guastini) puede ser perfectamente (agudamente) consciente del fen meno de la constitucionalizaci n del Derecho, sin ser por ello un autor "constitucionalista" en el sentido estricto de la expresi n. Dicho de otra manera, frente al nuevo "hecho hist rico" del constitucionalismo cabe adoptar, en el plano te rico, diversas posturas: 1) Se puede ignorar (o negar) el fen meno y, por tanto, seguir construyendo la teor a del Derecho (y la dogm tica constitucional) como se ven a haciendo en el pasado. 2) Se puede reconocer la existencia de esos cambios pero pensar que ellos pueden explicarse y manejarse sin necesidad de introducir algo as como un nuevo "paradigma" en el pensamiento jur dico.

7 Y 3) se puede pensar que el nuevo fen meno requiere tambi n de una nueva teorizaci n. Aqu , a su vez, es posible introducir una subdistinci n entre: quienes consideran que la nueva teor a puede -y debe- elaborarse sin abandonar la horma del positivismo jur dico (sino reformando -o desarrollando- el propio paradigma del positivismo jur dico); y los que, por el contrario, consideran que el positivismo (en cualquiera de sus m ltiples formas 1 ) no ofrece ya una base te rica adecuada para dar cuenta de esos fen menos: el constitucionalismo 1. ltimamente han proliferado considerablemente. Quiz s las m s importantes sean las que suelen denominarse "positivismo incluyente" "positivismo excluyente" y "positivismo axiol gico".

8 Un breve repaso de la discusi n actual (con la defensa de una propuesta consistente en "dejar atr s el positivismo jur dico"). puede verse en Atienza y Ruiz Manero 2006. 3. contempor neo obligar a a ir "m s all " del positivismo jur dico. Pondr alg n ejemplo de estas dos o tres ltimas posturas. Tanto Guastini como Comanducci (y, en general, la "escuela genovesa". [vid. Pozzolo 2003] ) han prestado una considerable atenci n al fen meno del constitucionalismo, pero son radicalmente cr ticos en relaci n con el constitucionalismo en cuanto forma de aproximarse al (o nueva concepci n del) Derecho. Comanducci [2003], trasladando un conocido esquema usado por Bobbio para analizar el positivismo jur dico (como teor a, como ideolog a y como enfoque o m todo) a la obra de los autores que suelen considerarse a s mismos como "constitucionalistas", llega a las siguientes conclusiones.

9 La teor a del Derecho del constitucionalismo ser a aceptable en la medida en que da cuenta, mejor que la del positivismo tradicional, de ciertos rasgos que caracterizan la estructura y el funcionamiento de los sistemas jur dicos contempor neos; por ejemplo, hoy no ser a ya sostenible defender (como lo hizo el positivismo decimon nico) tesis como el estatalismo, el legicentrismo o el formalismo interpretativo. Pero esa tarea, en su opini n, puede llevarse a cabo sin abandonar el positivismo metodol gico o conceptual; m s bien habr a que decir que el (neo)constitucionalismo as entendido ser a "nada m s que el positivismo jur dico de nuestros d as" (p.)

10 88) 2 . Ahora bien, el constitucionalismo en el sentido fuerte o estricto de la expresi n no s lo defiende eso, sino tambi n un concepto sustantivo o valorativo de Constituci n que lleva a la idea de que la ciencia jur dica (la dogm tica y la teor a del Derecho), hoy, es necesariamente normativa (Ferrajoli) o que tiene que elaborarse desde el punto de vista interno en un sentido fuerte, esto es, adhiri ndose a los valores constitucionales (Zagrebelsky). Y esto le parece 2. Sin embargo, Michel Troper, [1984], desde posiciones muy cercanas a las de Comanducci, llega a la conclusi n de que "en los tres sentidos de la expresi n [se refiere tambi n a los tres significados distinguidos por Bobbio], el positivismo es completamente incompatible con el constitucionalismo" (p.


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