Concorso in magistratura/1: la soluzione del tema di civile

1 Focus on lineFocus on lineanno IINumero 5giugno 2012 Concorso in magistratura/1: la soluzione del tema di civileL ipotesi di svolgimento della traccia , la normativa di riferimento e la giurisprudenza (Dm 22 settembre 2011 - selezione a 370 posti)di Giulio IN MAGISTRATURA/1 L IPOTESI DI SVOLGIMENTO RIPRODUZIONE RISERVATA GUIDA AL DIRITTO ILSOLE 24 ORE N 5 GIUGNO 2012 SOMMARIO La traccia Contratti, il difficile esercizio del giudice tra tutela del debole e difesa dell autonomia Ipotesi di svolgimento di Giulio Veltri 1. I concetti di proporzionalit ed equit del contratto 2. Il sindacato del giudice sui contratti di diritto comune 3. Il mutamento di prospettiva nei contratti dei consumatori 4 ..e nei contratti fra le imprese 5. il dibattito sulle prospettive di sindacato in ordine all equilibrio nei contratti comuni A PAGINA 4 La tabella dei riferimenti normativi Articolo 2, Costituzione Articolo 1372, codice civile (Efficacia del contratto) Articolo 1322, codice civile (Autonomia contrattuale) Articolo 1325, codice civile (Requisiti del contratto) Articoli 1341 e 1342, codice civile (Clausole vessatorie) Articoli 1418-1421, codice civile (Nullit del contratto) Articolo 1447 1448, codice civile (rescissione del contratto) Articolo 1467, codice civile (risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta) Articolo 1384, codice civile (Riduzione della penale) Articoli 33 e 37 del Dlgs 6 settembre 2005 n.

2 206 (Codice del consumo) Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231 Legge 18 giugno 1998 n. 192 Legge 10 ottobre 1990 n. 287 A PAGINA 11 2 Concorso IN MAGISTRATURA/1 L IPOTESI DI SVOLGIMENTO RIPRODUZIONE RISERVATA GUIDA AL DIRITTO ILSOLE 24 ORE N 5 GIUGNO 2012 La giurisprudenza Il giudice pu ridurre d ufficio l importo della clausola penale Cassazione, sezioni Unite, 13 settembre 2005 n. 18128 A PAGINA 17 3 Concorso IN MAGISTRATURA/1 L IPOTESI DI SVOLGIMENTO RIPRODUZIONE RISERVATA GUIDA AL DIRITTO ILSOLE 24 ORE N 5 GIUGNO 2012 Contratti, il difficile esercizio del giudice tra tutela del debole e difesa dell autonomia LA TRACCIA DI civile Il sindacato del giudice sulla proporzionalit ed equit del contratto con particolare rife-rimento ai contratti dei consumatori ed ai contratti fra le imprese di Giulio Veltri (Consigliere di Stato) Ipotesi di svolgimento 1.

3 I concetti di proporzionalit ed equit del contratto Equit e proporzionalit sono attributi che pur evocando assonanze e similitudini, individuano concetti diversi se applicati alle prestazioni contrattuali od in generale all assetto normativo-economico del contratto. L equit richiama parametri sociali precostituiti di equivalenza e giustizia contrattuale che intervengono a colmare lacune contrattuali o pongono un limite all autonomia contrattuale quando essa si spinga ad individuare meccani-smi sanzionatori o derogatori rispetto all ordinario sistema di tutela predisposto dal Legislatore. Essa dunque sia un criterio di integrazione del contratto (che, a norma dell articolo 1374 Cc, obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l equit ), sia un criterio di correzione degli effetti del contratto che, predisposti dalle parti, risultino tuttavia concretamente ingiusti (l articolo 1384 Cc dispone, per es.)

4 , che la clausola penale pu essere diminuita equamente dal giudice se l obbligazione principale stata eseguita in parte, ovvero se l ammontare della penale manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all interesse che il creditore aveva all adempimento). La proporzionalit invece un criterio relazionale fra le prestazioni che si specifica per il tramite di valutazioni di impronta soggettiva dei contraenti che tale relazione instaurano, o di constatazioni oggettive che presuppongono un valore minimo di proporzionalit al di l del quale viene meno la stessa relazione. Un chiaro riferimento al principio di proporzionalit contenuto nei rimedi conseguenti allo squilibrio del sinal-lagma, genetico o sopravvenuto, nei contratti commutativi[1]. [1] La questione del rapporto di valore che deve sussistere tra le prestazioni cui sono tenute le parti, si pone per i contratti commutativi e non per quelli aleatori.

5 Sia i contratti commutativi che quelli aleatori appartengono al genus dei contratti a prestazioni corrispettive, intendendosi, con questi ultimi, tutte le ipotesi in cui il contratto produce a vantaggio di una parte effetti patrimoniali che stanno in posizione 4 Concorso IN MAGISTRATURA/1 L IPOTESI DI SVOLGIMENTO RIPRODUZIONE RISERVATA GUIDA AL DIRITTO ILSOLE 24 ORE N 5 GIUGNO 2012 Segnatamente, nella rescissione, le condizioni inique accettate dal contraente a causa dello stato di pericolo o di bisogno sono l effetto di una violazione del principio di proporzionalit in senso soggettivo (1447 ) od oggettivo (1448 cd lesione ultradimidium)[2]. Nella risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta (1467 cc), invece, sono gli eventi sopravvenuti a rendere impossibile il rispetto del criterio di proporzione fra le prestazioni, tracciato originariamente dai contraenti sulla ba-se delle proprie valutazioni soggettive di convenienza.

6 Analoghe considerazioni possono farsi in tema di revisione dei prezzi nell appalto, o di rettifica del prezzo nella compravendita. La proporzionalit non quindi equivalenza, ma relazione fra due prestazioni o fra le complessive posizioni con-trattuali, governata da un criterio fisso individuato dalle parti il cui rispetto si impone ai fini del controllo di validit ed efficacia. L ordinamento, com anzi detto, individua in alcuni casi una relazione minima di oggettiva proporzionalit , ma ci fa generalmente al fine di controllare la sussistenza, in concreto, della causa del tipo contrattuale utilizzato: il caso del prezzo simbolico nella vendita (cd vendita nummo uno)[3] o del negotium mixtum cum donatione[4]. corrispettiva ad effetti patrimoniali prodotti a vantaggio dell altra parte , ossia attribuzioni patrimoniali corrispettive, indipen-dentemente dal mezzo tecnico con cui vengono realizzate.

7 La corrispettivit , pertanto, caratterizzata dal nesso di reciprocit tra le prestazioni o le attribuzioni patrimoniali e coincide con la nozione, elaborata dalla dottrina, di sinallagmaticit o nesso di interdipendenza tra le prestazioni. Di conseguenza, la causa di tali contratti va individuata proprio nell esistenza e nell esecuzione delle reciproche prestazioni, poich solo in questo modo viene realizzata la funzione economica e sociale del contratto stesso, ossia il soddisfacimento dei diversi interessi dei contraenti. Nell ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, si colloca il contratto commutativo, nel quale la valutazione del rispettivo sacrificio, o vantaggio, possa farsi, da ciascuna delle parti, all atto stesso in cui il contratto si perfeziona, s che ciascuna sap-pia, in anticipo, quale entit economica il contratto costituisca per essa.

8 [2] In entrambi i casi sono previsti qualificate condizioni soggettive (pericolo, bisogno, approfittamento) ma mentre nella re-scissione del contratto concluso in stato di pericolo sufficiente che le pattuizioni si presentino inique, nell azione generale di rescissione invece necessario che sperequazione eccede la met del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. Tale soglia quindi costituisce l iniquit minima prevista dal legislatore al di sotto della quale l azione non esperibile [3] La vendita, cos come tutti i contratti commutativi, per essere valida ed efficace deve prevedere l esistenza di effettive obbligazioni a carico di entrambi i contraenti; con la conseguenza che, quando viene pattuito per il trasferimento in propriet del bene un prezzo che sia di entit tale da non poter essere qualificato come corrispettivo, il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali.

9 Fatto questo che non solo priva la vendita di una delle sue prestazioni determi-nando il venir meno dell oggetto dell obbligazione del compratore, ma soprattutto la rende priva di causa in quanto l accordo negoziale, cos come voluto dai paciscenti, non realizza pi lo schema del trasferimento in propriet di un bene a fronte del pa-gamento del suo prezzo. questa l ipotesi della cosiddetta vendita nummo uno . Prezzo vile invece quello che pur discostandosi notevolmente dal valore di mercato conserva comunque il carattere di onero-sit [4] In ordine all elevata sproporzione tra le prestazioni si sono contrapposti due indirizzi: 5 Concorso IN MAGISTRATURA/1 L IPOTESI DI SVOLGIMENTO RIPRODUZIONE RISERVATA GUIDA AL DIRITTO ILSOLE 24 ORE N 5 GIUGNO 2012 2. Il sindacato del giudice sui contratti di diritto comune In tali termini intesi proporzionalit ed equit , pu dirsi che il giudice nei contratti di diritto comune, ossia non di-sciplinati da norme speciali ispirate a specifiche esigenze di tutela, pu operare un sindacato di proporzionalit nei ristretti limiti previsti dalle norme citate (sopravvenienze o stati soggettivi particolarmente qualificati) salva-guardando l originaria relazione di proporzionalit instaurata dalle parti o dalle stesse instaurabile in condizioni di piena libert volitiva; pu verificare l equit ossia l equivalenza alla luce di parametri socialmente giusti solo in funzione integrativa ed interpretativa del carente o equivoco regolamento contrattuale, essendo l intervento corret-tivo limitato alla sola ipotesi riduzione della clausola penale.

10 Non invece predicabile un controllo oggettivo della proporzionalit , n generalizzato dell equit , poich ci con-trasterebbe con l autonomia negoziale delle parti - libere e sovrane di stabilire le soglie di convenienza o di equili-brio della contrattazione (pacta sunt servanda) - oltre che con i principi di affidamento sulla stabilit dei contratti e di certezza dei traffici giuridici. Dottrina e giurisprudenza in verit hanno sinergicamente valorizzato la generale clausola di buona fede anche per giustificare un pi penetrante controllo delle sproporzioni e delle sperequazioni. Tuttavia, il principio di buona fede richiamato dal codice nell ambito delle trattative, in quello dell interpretazione e dell esecuzione del contratto, potendosi specificare nei principi di lealt e salvaguardia contrattuale a presidio da abusi; nessuna norma codicisti-ca, n costituzionale (il riferimento ovviamente all articolo 2 Costituzione) sembra autorizzarne la dilatazione si-no a ricomprendervi l oggettivo equilibrio dell assetto economico normativo pattuito dalle parti.