CRITÈRES D’ATTRIBUTION: CHOIX, PONDÉRATION, …

1 1 CRIT RES D ATTRIBUTION: CHOIX, POND RATION, COTATION ET ET AUTRES COMPLICATIONS? S il est un sujet sur lequel de nombreux auteurs se sont essay s, c est bien celui du crit re d attribution. Et pour cause, il est le fil conducteur de bon nombre de proc dures de march s publics, hantant l esprit du pouvoir adjudicateur de la r daction du cahier sp cial de charges jusqu l attribution du march public. Par cet crit, nous passerons en revue sa conception (choix du mode de passation et des crit res d attribution ainsi que leur pond ration) puis, ses modalit s d utilisation (cotation des offres et motivation). INTRODUCTION Le crit re d attribution est un concept au centre de la proc dure de march public. Il pourrait tre d fini comme l l ment normalement inscrit dans le cahier de charges permettant de d partager ou d arbitrer les offres d pos es dans le cadre d une proc dure de march public.

2 Il s agit donc bien d valuer, de coter, de juger les offres des soumissionnaires et non les soumissionnaires eux m mes (qui sont eux appr ci s, en amont, d apr s les crit res de s lection qualitative). Comment le choisir? Pourquoi le choisir? Comment l appr cier? Ce sont les quelques questions auxquelles nous tenterons de r pondre en suivant la logique du d roulement chronologique d une proc dure de march public. En effet, le crit re d attribution anime celle ci, du d but jusqu la fin. C est cette trame qui nous guidera au cours de cet crit. En d but de course, il s agit d abord de d terminer le mode de passation du march public, ce qui fera que l on aura un ou plusieurs crit res d attribution, ou pas du tout (1.). Ensuite, lors de l laboration du cahier de charges, le pouvoir adjudicateur choisira et d finira les crit res d attribution auxquels il aura recours.

3 Ce choix est certes libre, mais la jurisprudence a fix certaines limites d coulant des principes de transparence, d galit de traitement et de proportionnalit qui dirigent toute la mati re des march s publics (2.). Toujours au cours de la r daction du cahier de charges, le pouvoir adjudicateur pond rera ( ventuellement) ces crit res d attribution, c est dire pr cisera le poids respectif qu ils auront dans la d termination de l offre la plus int ressante (3.). En fin de course, les crit res d attribution, qui ont pourtant d j mobilis l attention du pouvoir adjudicateur, prennent leur effet utile puisqu il s agit de les mettre en uvre via une ou plusieurs m thodes d analyse des offres (4.) et ce, moyennant une motivation ad quate (5.) afin de parvenir au choix de l offre la plus int ressante. 1. En amont de la proc dure de march public: le choix du mode de passation conditionne l existence m me de crit res d attribution 2 Le choix entre les modes g n raux de passation d un march public, c est dire l appel d offres et l adjudication, est enti rement libre1.

4 Ce choix doit tre m rement r fl chi puisqu il implique une criture diff rente du cahier de charges. En adjudication, le seul crit re permettant au pouvoir adjudicateur de d signer l adjudicataire est celui du prix. Le pouvoir adjudicateur choisit l offre la moins disante, dit on. Ceci implique que le cahier sp cial des charges comporte suffisamment de pr cisions et de conditions d ex cution pour que la seule fa on dont dispose le soumissionnaire pour remporter le march soit de jouer sur la composante prix, le reste tant fig ou presque dans le cahier de charges2. En appel d offres par contre, le cahier sp cial de charges pourra mais ne devra pas n cessairement comporter moins de pr cisions ou d exigences de type technique3, une certaine marge d appr ciation tant offerte du fait de ces crit res d attribution. Le pouvoir adjudicateur choisit l offre la plus int ressante en fonction des diff rents crit res d attribution qu il aura pr alablement tablis.

5 Nous le r p tons, ce choix entre adjudication et appel d offres est enti rement libre. Pour autant que les autres crit res soient bien pris en compte, la circonstance que le pouvoir adjudicateur procure une pr dominance au crit re du prix parmi les autres crit res d attribution n enl ve pas la proc dure de march public l appellation d appel d offres4. A l inverse, le crit re du prix n est pas obligatoire en appel d offres5. Il n est donc pas exclu que le pouvoir adjudicateur choisisse ses crit res d attribution sans pr voir celui du prix. En ce cas, il peut tre indispensable, afin d viter un "d rapage" de type p cuniaire, de fixer une limite dans le cahier de charges ou une fourchette de prix au sein de laquelle le pouvoir adjudicateur pourra mettre en uvre le projet souhait . Qu en est il du mode de passation exceptionnel en tout cas dans les secteurs classiques de la proc dure n goci e?

6 Dans un tel mode de passation, le pouvoir adjudicateur peut "faire comme en adjudication ou comme en appel d offres" en rigeant le prix comme crit re unique ou comme crit re parmi d autres6. Il faut donc en conclure que la question du crit re d attribution et de son ventuelle pond ration ne se pose qu en appel d offres et ventuellement en proc dure n goci e, soit l o la proc dure de march public est multicrit res car en adjudication, seul le prix compte. 2. En amont de la proc dure de march public: le choix des crit res d attribution est libre, mais non illimit 1 A. L. DURVIAUX, "La proc dure n goci e: sp cificit s, opportunit s et contraintes", Actualit s du droit des march s publics, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 93; D. BATSEL , P. FLAMME et P. QUERTAINMONT, Initiation aux march s publics, Bruxelles, Bruylant, 1999, p.

7 132. 2 D. BATSEL , P. FLAMME et P. QUERTAINMONT, Initiation aux march s publics, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 137. 3 A. L. DURVIAUX, ibid. p. 87. 4 , , n ; P. THIEL, M mento des march s publics et PPP 2011, Waterloo, Kluwer, 2010, p. 293: d faut de prendre en compte les crit res d attribution autres que le prix, le pouvoir adjudicateur transforme la proc dure d appel d offres en adjudication: Y. CABUY et R. DE PESSEMIER, "La relation entre motivation et cotation dans les d cisions d attribution des march s publics: analyse de quelques cas issus du contr le de tutelle sur les d cisions des pouvoirs bruxellois", Chronique des march s publics 2007 2008, Bruxelles, EBP, 2008, p. 262; J. NO L (sous la dir.), Les march s publics Droits belge et europ en Principes et applications, volume 1, Charleroi, Esimap, 2001, p. 201. 5 , , 6 Nous le verrons plus loin, en proc dure n goci e, en de des seuils de publicit europ enne, le pouvoir adjudicateur n est pas contraint de fixer des crit res d attribution.

8 3 Une fois le mode de passation d termin , il convient, en appel d offres et en proc dure n goci e, de choisir les crit res d attribution qui feront partie int grante du cahier de charges ou des documents en tenant lieu. Quels crit res choisir donc? L article 16 de la loi du 24 d cembre 1993 en num re divers, titre exemplatif. Ils peuvent tre; le prix, le d lai de livraison, le co t d utilisation, la rentabilit , la qualit , le caract re esth tique et fonctionnel, la valeur technique, le service apr s vente et l assistance technique7. Il est loisible au pouvoir adjudicateur de laisser son imagination en cr er d autres8, sous r serve des pr cisions qui vont tre abord es plus loin. Les crit res d attribution peuvent tre de type "quantitatif" ou "qualitatif". Il est mal ais de distinguer les deux types qui parfois se t lescopent. Retenons de fa on sommaire que le crit re d attribution de type quantitatif peut tre d fini comme faisant l objet d une valuation objective plut t bas e sur des chiffres alors que celui de type qualitatif n cessite une appr ciation qui sera plut t subjective, c est dire d pendante de l avis de chacun.

9 Ainsi, par exemple, le prix, le d lai d ex cution/de livraison, relevant de la premi re cat gorie, resteront identiques quel que soit "l angle de vue". Une op ration math matique permettra la comparaison. Par contre, l valuation du crit re de la qualit architecturale ou de l esth tique, appartenant au second type, donnera lieu une part de subjectivit , chacun pouvant avoir une opinion diff rente sur la question. L int r t de cette distinction est triple: d une part, en fonction du type de crit re d attribution, il peut tre pr cieux d utiliser des m thodes d analyse des offres diff rentes; d autre part, le Conseil d Etat a reconnu cette part de subjectivit au crit re d attribution de type qualitatif9, ce qui rend, selon nous, le contr le de la haute juridiction encore plus marginal; enfin, le Conseil d Etat a admis, en proc dure n goci e, qu il n tait pas illogique de pond rer tous les crit res (de type qualitatif) l exception du prix (de type quantitatif) parce que le pouvoir adjudicateur "entendait retenir une offre de qualit sans n gliger le prix de cette qualit "10.

10 Si le pouvoir adjudicateur choisit librement les crit res qui lui permettent de d terminer l offre la plus int ressante, cette libert n est pas absolue. Le Conseil d Etat, par une jurisprudence constante11, a, en effet, indiqu que: "tant les directives europ ennes que la l gislation belge relative aux march s publics laissent aux pouvoirs adjudicateurs la libert de choix des crit res d attribution dans la proc dure d appel d offres; toutefois, cette libert de choix n est pas illimit e; tout d abord, les crit res retenus doivent viser identifier l offre " conomiquement la plus avantageuse" soit, sur la 7 Voyez galement: Guide de la Commission europ enne sur les r gles applicables aux proc dures de passation des march s publics de fournitures dans les secteurs autres que ceux de l eau, de l nergie, des transports et des t l communications (disponible sur ; consult le ).