EL CONVENIO DEL CONCURSO: CONTENIDO Y …

1 EL CONVENIO DEL concurso : CONTENIDO Y PROCEDIMIENTO ALBERTON EZ-LAGOSA bogado * NLa reforma del Derecho concursal espa ol realizadapor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (enadelante, la Ley o LC ) se inspira en el principiob sico general de unidad(con sus tres manifestacio-nes esenciales:unidad de disciplina, unidad de proce-dimiento y unidad de sistema) con el que se pretendeabordar la dispersi n normativa y la pluralidad deinstituciones y procedimientos existentes en nuestroa n vigente Derecho consecuencia de la adopci n de este prin-cipio, la Ley estructura el concursocomo un nuevoinstituto y procedimiento de naturaleza flexible,aplicable con car cter general a toda clase de deudo-res y que permite su adaptaci n a las circunstanciasconcurrentes en cada caso.

2 De esta forma, el nuevoprocedimiento concursal prev que tras una fasecom n de declaraci n del concurso y de verificaci nde los cr ditos que concluye con el tr mite deimpugnaciones al inventario o a la lista de acreedo-res, el concurso pueda desembocar seg n la situa-ci n de solvencia del deudor y la viabilidad de sunegocio, bien en una soluci n de ndole conservati-va (el CONVENIO ) o directamente en su liquidaci configurar la nueva instituci n concursal ellegislador ha partido de la premisa de que el conve-nio deber a de ser la forma prioritaria de resoluci ndel procedimiento, pero no necesariamente en todoslos casos sino nicamente en aquellos en los que lasoluci n conservativa se presente como la mejor for-ma mejor a trav s de la cual los acreedores vayan aver satisfechos sus cr ditos en comparaci n con laliquidaci n del patrimonio del efecto, al referirse al CONVENIO en la Exposi-ci n de Motivos de la Ley se manifiesta que es lasoluci n normaldel concurso , que la Ley fomentacon una serie de medidas.

3 Orientadas a alcanzar lasatisfacci n de los acreedores(..) (apartado VI). Esdecir, si bien el legislador reconoce que en la nuevaregulaci n se han introducido medidas que puedensuponer un incentivo a la terminaci n del procedi-miento mediante CONVENIO , el propio legisladoradvierte que el objeto de las mismas no es evitar laliquidaci n del deudor sino que los acreedores vayana ver satisfechos sus cr ditos a trav s del interpretaci n resulta confirmada cuando seobserva lo dispuesto en la Exposici n de Motivos dela Ley al exigir como requisito para el saneamientode empresas mediante CONVENIO el que stas sean almenos viables parcialmente ( Aunque el objeto delconcurso no sea el saneamiento de empresas, unconvenio de continuaci n puede ser instrumentopara salvar las que se consideren total o parcialmenteviables, en beneficio no s lode los acreedores (.))

4 Exposici n de Motivos, apartado VI ). Siguien-do las razones expuestas, si el negocio desarrolladoART CULOS35* Del Departamento de Derecho Mercantil de Ur a & Men el CONVENIO de la nueva Ley Concursal coe-xisten los dos aspectos (negocial y procesal) que conbase en la anterior regulaci n llevaron a discutirsobre la aut ntica naturaleza del CONVENIO , aunquesi bien debe advertirse que el elemento negocial delmismo ha quedado atenuado en cierta forma, comoexpondremos El aspecto negocial del convenioTradicionalmente se defend a el car cter contractualdel CONVENIO sobre el razonamiento de que conindependencia de qui n hubiera sido la parte que lohubiera propuesto (el deudor o, seg n los casos, losacreedores)

5 , al ser aprobado por stos ltimos yaceptado por aqu l, en realidad el CONVENIO no eraen esencia sino un contrato entre el deudor y la nueva Ley no resulta tan clara la necesariaexistencia del elemento contractual b sico de la con-currencia de los consentimientos del deudor y de losacreedores para que el CONVENIO pueda existir y vin-cular a las efecto, si bien resulta evidente que tal ele-mento concurre cuando el CONVENIO finalmenteaprobado es el propuesto por el deudor, ya que stetiene que obtener la aceptaci n de la mayor a de losacreedores que establece la LC, no lo resulta tantocuando el CONVENIO aprobado ha sido el propuestopor los acreedores o una parte de este respecto, el art culo LC al regular laoposici n al CONVENIO aprobado dispone que (.)

6 Elconcursado que no hubiere formulado la propuestade CONVENIO aceptada por la junta ni le hubiere pres-tado conformidad podr oponerse a la aprobaci ndel CONVENIO por cualquiera de las causas previstasen el apartado 1 o solicitar la fase de liquidaci otro caso quedar sujeto al CONVENIO que resulteaprobado .En este peculiar supuesto cabr a discutir si sepuede seguir hablando de la existencia del elementocontractual b sico, a saber la concurrencia de con-sentimientos del deudor y los acreedores sobre elconvenio, ya que el deudor no ha otorgado su con-sentimiento a tal propuesta, por lo que podr a dedu-cirse que en ese supuesto hay en realidad una impo-sici n del CONVENIO al deudor, puesto que quedavinculado a l salvo que solicite la apertura de la faseActualidad Jur dica Ur a & Men CULOS36por el deudor declarado en concurso no es viable, notiene raz n de ser aprobar una soluci n conservati-va.

7 En cambio si el negocio es viable la aprobaci nde un CONVENIO convendr no s lo a los acreedores(respecto de los que la satisfacci n de sus cr ditosparece prioritaria, seg n lo expuesto), sino tambi nal deudor y a otros terceros interesados (socios, tra-bajadores, etc.).Como veremos posteriormente al exponer la nue-va regulaci n concursal, la naturaleza, CONTENIDO y laestructura procedimental del CONVENIO previstos en laLey es consistente con la referida concepci n mani-festada en su Exposici n de Motivos de que el con-curso se configure como un procedimiento destinadoa satisfacer los cr ditos de los acreedores y no a man-tener a toda costa unidades productivas este respecto, la nueva Ley trata de corregir lassituaciones abusivas en materia de CONVENIO puestasde manifiesto en la pr ctica concursal bajo la anteriorregulaci n.

8 Que ten a como efecto perverso la genera-lizaci n del CONVENIO como terminaci n del procedi-miento concursal, aunque la empresa fuese manifies-tamente inviable y el CONTENIDO del CONVENIO resultasecontrario a los intereses de los acreedores (quitasescandalosas forzadas, convenios que enmascarabanliquidaciones mediante cesiones globales a los acree-dores de los bienes y derechos del deudor, etc.).La nueva Ley trata de corregir tal pr ctica concuatro medidas concretas a las que me voy a referiren los apartados siguientes: (i) la privaci n del dere-cho de voto a los acreedores vinculados al deudor;(ii) la inclusi n de ciertas limitaciones al contenidodel CONVENIO ; (iii) el establecimiento de un mayorcontrol del procedimiento y el CONTENIDO del conve-nio por el Juzgador, la administraci n judicial y lospropios acreedores.

9 Y (iv) la atribuci n en favor de stos ltimos de ciertas medidas e instrumentos quefomentar n seguramente su mayor protagonismo eimplicaci n en el procedimiento NATURALEZA DEL CONVENIO DEL CONCURSOLa discusi n cl sica en la doctrina concursal en tor-no a la naturaleza del CONVENIO siempre ha versadosobre si se trata de un contrato o acuerdo entre losacreedores y el deudor, o si m s bien, al deber ser elconvenio homologado o aprobado por el juez, setrata en realidad de un acto liquidaci n. S lo si entendemos la renuncia a lapetici n de liquidaci n como acto de consentimien-to t cito e indirecto al CONVENIO , podr amos conti-nuar hablando de que en este supuesto el conveniocontiene los requisitos del contrato, lo que no dejade ser forzado porque el deudor no puede rechazarpropiamente el CONVENIO sino que nicamente pue-de impedirlo solicitando la liquidaci lo anterior cabe defender que el CONVENIO enla nueva Ley es desde luego un acuerdo entre losacreedores y no necesariamente un acuerdo entre losacreedores y el deudor dado que aquellos puedenimponer el acuerdo al deudor.

10 A este respecto, elhecho de que el deudor pueda tener una importan-te participaci n en el proceso (incluso proponiendoun CONVENIO art culos y LC ) ennada contradice lo anteriormente expuesto ya que ladecisi n final es de los El aspecto procesal del control de legalidad por el juezEl aspecto procesal del CONVENIO viene establecidopor la necesidad de aprobaci n del CONVENIO por eljuez del concurso (art culos 130 y 131 LC para elconvenio ordinario y art culo 109 LC para el conve-nio anticipado), cuya resoluci n adoptar la formade control de legalidad del CONVENIO que realiza eljuez se articula en dos fases. En la primera el juez veri-fica la forma y CONTENIDO de la propuesta en elmomento de su presentaci n por el deudor o los acre-edores (art culo LC para el CONVENIO anticipa-do y art culo 114 LC para el CONVENIO ordinario).