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1 Par te Especial Do Direito das Obriga es171171 Ana Lucia Porto de BarrosCarlos Santos de OliveiraCleyson de Moraes MelloFernanda Pontes PimentelFernando Santos Esteves FragaJo o Batista Berthier Leite SoaresJuarez Costa de AndradeRenato Lima Charnaux Sert S nia Barroso Brand o SoaresThelma Ara jo Esteves FragaWagner de Mello Brito200286 anos do lan amento do C digo Civil de 191685 anos de funda o da Editora Freitas BastosNossa hist ria sempre andou de bra os dados2 Freitas Bastos EditoraO Novo C digo Civil Comentado172 Par te Especial Do Direito das Obriga es173173 PARTE ESPECIALLIVROIDODIREITO DASOBRIGA ESO Novo C digo Civil Comentado174 Par te Especial Do Direito das Obriga es175175 LIVRO IDO DIREITO DAS OBRIGA EST TULO IDAS MODALIDADES DAS OBRIGA ESporRenato Lima Charnaux Sert OBRIGA ES E SUAS MODALIDADESO estudo das rela es jur dicas que, ao lado do sujeito e do obje-to, constituem a tr pode sobre a qual se assenta o direito subjetivo,encerra o rol de institutos que se encontram na Parte Geral do C digoCivil, constituindo a base para a abordagem da disciplina da ParteEspecial, que se inicia a partir do artigo 233 do novo C digo, e que nodizer de Orlando Gomes,1 trata do estudo dos v nculos jur dicos, denatureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados paraa satisfa o de interesses tutelados pela lei.

2 V rias s o as fontes das obriga es, entre elas os contratos afonte cl ssica as declara es unilaterais de vontade, o ato il cito comoensejador da responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa, tais considera es, cumpre assinalar que o novo C digomanteve a sistem tica do antigo diploma, inaugurando o Livro I daParte Especial com o T tulo Modalidades das Obriga es e manten-do praticamente a mesma seq ncia de institutos, os quais,entrementes, consoante a arguta observa o de Arnoldo Wald,2deve-riam ser classificados por dois diferentes ngulos, quais sejam, peloobjeto, e pelossujeitosenvolvidos na rela o efeito, no que toca ao objeto, isto , ao meio pelo qual aobriga o dever ser satisfeita, o que se d atrav s da presta o, temosque esta pode consistir em uma conduta objetivamente detect vel nomundo f tico, e que se traduz em um dar, ou em um fazer.

3 Trata-se dachamada obriga o positiva, que se exterioriza no mundo GOMES, Orlando. Obriga es. 8 ed. Editora Forense, 1986, p. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obriga es e Contratos. 13 ed. Editora Revista dos Tribunais,1998. , Novo C digo Civil Comentado176J a obriga o negativa importar em uma absten o, um deixarde fazer, uma postura que evite determinada conduta que se verificaproibida em face da obriga o obriga es positivas desdobram-se as modalidades de dar ede fazer, ambas tratadas tanto pelo novo como pelo antigo C digo deforma bastante TULO IDas obriga es de darSe o IDas Obriga es de Dar Coisa CertaArt. 233. A obriga o de dar coisa certa abrange os aces-s rios dela embora n o mencionados, salvo se o con-tr rio resultar do t tulo ou das circunst ncias do ao 864 do CCB/1916 Art. 234.

4 Se, no caso do artigo antecedente, a coisase perder, sem culpa do devedor, antes da tradi o,ou pendente a condi o suspensiva, fica resolvida aobriga o para ambas as partes; se a perda resultarde culpa do devedor, responder este pelo equiva-lente e mais perdas e ao 865 do CCB/1916 Art. 235. Deteriorada a coisa, n o sendo o devedorculpado, poder o credor resolver a obriga o, ouaceitar a coisa, abatido de seu pre o o valor ao 866 do CCB/1916 Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credorexigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado emque se acha, com direito a reclamar, em um ou emoutro caso, indeniza o das perdas e ao 867 do CCB/1916 Art. 237. At a tradi o pertence ao devedor a coisa,com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quaispoder exigir aumento no pre o; se o credor n o anuir,poder o devedor resolver a obriga ao 868 caput do CCB/1916 Par te Especial Do Direito das Obriga es177177 Par grafo nico.

5 Os frutos percebidos s o do deve-dor, cabendo ao credor os ao 868 p. u. do CCB/1916 Art. 238. Se a obriga o for de restituir coisa certa, eesta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradi- o, sofrer o credor a perda, e a obriga o se resol-ver , ressalvados os seus direitos at o dia da ao 869 do CCB/1916 Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, res-ponder este pelo equivalente, mais perdas e ao 870 do CCB/1916 Art. 240. Se a coisa restitu vel se deteriorar sem cul-pa do devedor, receb -la- o credor, tal qual se ache,sem direito a indeniza o; se por culpa do devedor,observar-se- o disposto no art. ao 871 do CCB/1916 Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhora-mento ou acr scimo coisa, sem despesa ou traba-lho do devedor, lucrar o credor, desobrigado de in-deniza ao 872 do CCB/1916 Art. 242.

6 Se para o melhoramento, ou aumento, empre-gou o devedor trabalho ou disp ndio, o caso se regula-r pelas normas deste C digo atinentes s benfeitoriasrealizadas pelo possuidor de boa-f ou de m -f .Correspondente ao 873 caput do CCB/1916 Par grafo nico. Quanto aos frutos percebidos, ob-servar-se- , do mesmo modo, o disposto neste C di-go, acerca do possuidor de boa-f ou de m -f .Correspondente ao 873 do CCB/1916 OBRIGA ES DE DAR COISA CERTAI naugura-se a Se o I do Cap tulo I do referido T tulo, no novoC digo, com as obriga es de dar coisa certa, que t m por objeto, nodizer de Serpa Lopes,3 um corpo certo e determinado .3 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Obriga es em Geral. 6 ed. Livraria Freitas Bastos ,1995. p. 57 Novo C digo Civil Comentado178O conceito nos remete classifica o dos bens consideradosem si mesmos, que podem ser fung veis e infung veis.

7 Estes ltimos,conceituados acontrario sensuno artigo 85 do atual texto eexpli-citamente definidos no artigo 50 do antigo v m a ser aqueles que,por suas caracter sticas peculiares, n o podem substituir-se poroutros da mesma esp cie, qualidade e conseq ncia, somente ser satisfeita a obriga o caso sejaentregue exatamente aquele bem aven ado entre as partes, n o po-dendo o credor ser compelido a aceitar outra coisa, ainda que notar-se que, no novel diploma, foi suprimido o texto doartigo 863 do C digo de 1916, que descrevia os atributos do cr ditode coisa certa, outorgando ao credor o direito de se recusar a recebercoisa diversa da aven supress o, a nosso ver, n o mitigou a coercibilidade do ins-tituto, que restou intacto em sede doutrin ria e jurisprudencial, ape-nas deixando agora a lei de prever expressamente um de seus efeito, se a coisa certa, o bem ser infung vel, e a obriga- o permanecer at que dito bem seja entregue em m os do caso contr rio, resolver-se- em perdas e danos, havendo nestecaso convers o da obriga o primitiva em outra, e n o satisfa o que se verifica, por exemplo, em seara consumerista, na hi-p tese descrita pelo artigo 35, inciso I, da Lei , que confereao consumidor o alvedrio de exigir o cumprimento for ado da obri-ga o nos termos da oferta efetuada pelo fornecedor de produtos.

8 Isto , poder exigir a entrega daquela mercadoria espec fica quetenha sido anunciada, nas condi es previamente , permanecem ntegras as bases do instituto, malgradoa supress o do texto antes a esta altura registrar que o regramento da lei civil sobre otema encontra correspondente no processo civil, cuja codifica oprev , no cap tulo atinente execu o para entrega de coisa certa artigos 621 a 628 do CPC os passos para a concretiza o do direitodo credor a receber o que lhe credor, assim, dispor do instrumental necess rio a alcan aro que o direito material j lhe assegurara, o que se traduz nas medi-das de busca e apreens o, se se tratar de coisa m vel, ou de imiss ona posse, se se tratar de im vel, tudo nos termos do artigo 625 da se tratando de obriga o de restituir, exercendo o devedor aposse da coisa certa, enquanto n o a entregar ao credor, por ela ser respons vel, assumindo os preju zos que advierem de sua perda oudeteriora o nos termos do artigo 239.

9 Neste sentido j vem se pro-nunciando a jurisprud te Especial Do Direito das Obriga es179179H todavia, casos em que sobrev m motivos de for a maior oucaso fortuito, que acarretam a perda ou deteriora o da coisa semculpa do devedor; aplica-se ent o a regra do artigo 238, segundo aqual a coisa perece para o credor e propriet rio da coisa, o qual de-ver suportar o preju zo, face cl ssica excludente da responsabi-lidade civil, que neste caso beneficia o devedor. H o de remanescer,entretanto, os direitos do credor relativos coisa, que surgirem at o dia do sinistro. Neste sentido j alertava Clovis Bevilaqua, ao co-mentar o artigo 869 do antigo C digo: Ficam ressalvados os direitos do credor at o diaem que a coisa se perde. Se, por exemplo, a coisaestava alugada, o dono perdel-a-h , se perecer, semculpa do devedor, antes da restitui o, mas tem di-reito aos alugu is at o dia do accidente, que fezdesapparecer o objecto da loca o.

10 5 Quest o importante surgir , entretanto, se a perda ou deteriora- o ocorrer enquanto o devedor estiver em mora. Vale dizer, a resti-tui o da coisa j deveria ter ocorrido, quando ent o sobrev m acat strofe que causa o desaparecimento do bem. Neste caso, a juris-prud ncia tem entendido que o devedor n o se exime da mais adequado, todavia, pesquisar se o preju -zo para o credor adviria mesmo se n o ocorrida a mora do cogita o era admitida pelo C digo de 1916 em seu artigo 957,parte final, e foi confirmada pelo legislador de 2002, consoante se v no novo artigo que toca ao regime das benfeitorias, verifica-se que se mante-ve o mesmo na ess ncia, sendo de se notar que, embora o regime legalquanto aos frutos tamb m n o tenha sido alterado no novo diploma,suprimiu-se a palavratamb mno par grafo nico do antigo artigo868, ficando assim mais clara a nova reda o, numerada agora comoartigo 237 e seu par grafo resto, permanece a disciplina tradicional em nosso direito ci-vil, de molde a privilegiar a boa-f e punir a mal cia.