IL CONTRADDITTORIO NEI PROCEDI- MENTI …

1 IL CONTRADDITTORIO NEI PROCEDI- MENTI MINORILIdi Carmelo PadalinoSOMMARIO: 1. La giurisdizione camerale. 2. Natura contenziosa del procedimento ex art . 317-bis cod. civ. 3. Carattere decisorio e definitivo dei provvedimenti del giudice minorile. 4. Applicazioni concrete del principio del CONTRADDITTORIO . (Segue): costituzione in giudizio a mezzo posta. 5. Diritto e facolt di affrontare compiutamente il tema dell attuazione del prin-cipio del CONTRADDITTORIO nel procedimento regolato dall art. 317-bis cod. civ. (e, in generale, nei procedimenti in materia di potest genito-riale) necessario premettere alcune osservazioni in tema di giurisdi-zione , secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di cas-sazione (il cui incipit stato dato dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 5629 del 1996), la giurisdizione camerale, sorta come attivit di amministrazione del diritto affidata ad organi giurisdizionali, ca-ratterizzata, sotto il profilo strutturale, dalla revocabilit e modificabi-lit dei provvedimenti, e, sotto quello funzionale, dalla non incidenza su diritti, si gradualmente trasformata, per effetto delle scelte ef-fettuate dal legislatore e della lettura a tali interventi data dal giudice delle leggi, in un contenitore neutro idoneo ad assicurare, da un lato, la speditezza e la concentrazione del processo, e, dall altro lato, il ri-spetto dei limiti imposti dall incidenza sulla forma procedimentale della natura della controversia, che, ove concernente diritti o status, gode di apposite garanzie giurisdizione , il rito camerale non contrasta, di per s , con il di-ritto di difesa sancito dall art.

2 24 Cost. e, inoltre, la celerit e sem-plicit di forme che lo caratterizzano non escludono il rispetto del principio del CONTRADDITTORIO e non incidono sulla esperibilit di ogni mezzo di prova in relazione alla specifica azione esercitata (in chiave sistematica, si veda, in tema di dichiarazione giudiziale di paternit naturale, Cass. 17 giugno 2004, n. 11351).Ci trova conferma nella notevole espansione, specie nel dirit-to di famiglia, del fenomeno della cameralizzazione delle forme di tutela dei diritti, considerato che il principio di effettivit e pienez-za della tutela giurisdizionale impone in questa delicata materia che le decisioni vengano adottate il pi rapidamente possibile, e, co-munque, entro limiti di tempo ragionevoli (sul punto, si consideri che la Relazione al codice civile, nella parte relativa alla previgente for-mulazione dell art.)

3 336 cod. civ., ha affermato che il procedimento deve conservare, conformemente alle sue finalit , caratteristiche di ce-lerit e snellezza, e, per tale motivo, il legislatore, con riferimento alla preventiva audizione del genitore, ha evitato di parlare di cita-zione dello stesso, che avrebbe potuto far credere a un vero e proprio atto formale di citazione).A tal proposito, basti pensare ai procedimenti camerali, aventi ad oggetto diritti soggettivi e status, riguardanti la modifica delle con-dizioni di separazione o divorzio, ovvero a quelli aventi ad oggetto le misure di protezione contro la violenza nelle relazioni familiari o, an-cora, alla sottrazione internazionale di consegue che le norme del procedimento ordinario non sono le sole che assicurano la tutela giurisdizionale e, se consenti-to al legislatore di differenziare tale tutela con riguardo alla particola-rit del rapporto da regolare, sempre legittimo un procedimento, quale quello camerale, che garantisca l osservanza del contradditto-rio e l esplicazione del diritto di in quanto la tutela giurisdizionale non una forma astratta, indifferente alle caratteristiche della situazione da tutelare.

4 Ma tiene conto delle esigenze del caso dedotto in giudizio, rispetto al quale la tutela sommaria offerta dal rito camerale pu conseguire gli 2IL CONTRADDITTORIO NEI procedimenti MINORILI stessi effetti della tutela ordinaria, purch siano rispettati i fon-damentali diritti delle parti di difendersi e di stessa Corte costituzionale (sentenza n. 202 del 1975), ha affermato che l osservanza del diritto di difesa non preclude la possi-bilit che la relativa disciplina si conformi alle speciali caratteristiche della struttura dei singoli procedimenti , purch ne vangano assicurati lo scopo e la funzione, cio la garanzia del CONTRADDITTORIO , in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle posto, deve osservarsi, tuttavia, che le crescenti opzioni le-gislative per il rito camerale anche con riferimento a diritti soggettivi (ed in materie tipicamente contenziose)

5 , impongono, comunque, al-l interprete di definire un modello processuale nuovo, tenuto conto che le forme essenziali del rito camerale, compatibili con una realt in continua evoluzione quale quella del minore di et e con l esigen-za di una pronuncia tempestiva, tuttavia, potrebbero rivelarsi inade-guate in considerazione degli interessi, di rango costituzionale, coin-volti in tali decisioni (ossia, i diritti personali e patrimoniali dei geni-tori).E necessario, quindi, individuare un modello processuale che sappia contemperare la rilevante incidenza delle decisioni sulle posi-zioni dei soggetti coinvolti con la necessit di curare e proteggere l in-teresse sovraordinato del minore (del tutto sottratto all autonomia pri-vata).Secondo la Corte di cassazione (sentenza n. 1066 del 1989), in questi procedimenti , l interprete deve applicare le forme necessarie per costituzionalizzare la cameralizzazione della procedura in ma-terie estranee al suo terreno di elezione, onde conformarla all oggetto del giudizio e renderle, quindi, compatibili con i precetti costituzionali attraverso l apporto di un coerente tasso di giurisdizionalizzazione ri-cavabile dal sistema in via interpretativa, se non esplicitato dal legisla-tore.

6 Contenziosa del procedimento ex art . 317-bis cod. premesso, occorre porsi la seguente domanda: come si attua il principio del CONTRADDITTORIO nei procedimenti civili mino-rili?Prima delle leggi di riforma n. 149/2001 e n. 54/2006, il con-traddittorio, nell ambito dei procedimenti in materia di potest genito-riale, veniva definito decisamente rudimentale (Cass., sez. un., 5847 del 1993).Ci in quanto si sempre ritenuto che i provvedimenti di cui agli artt. 317-bis, 330 e 333 cod. civ., a prescindere dall incidenza che possono esercitare su diritti soggettivi o status, non hanno idoneit al i giudici di legittimit , vi una stretta interdipen-denza tra garanzia del CONTRADDITTORIO (non solo come fruibilit de-gli strumenti processuali di difesa, ma, prima ancora, come necessit di esser parte nel processo) ed effetto di questo effetto si produca necessario che sussista, come presupposto indispensabile, la garanzia del CONTRADDITTORIO .

7 Men-tre possibile che questo profilo, pur non scomparendo come metodo-logia tecnica del procedimento (limitata alla sola audizione del contro-interessato), perda, tuttavia, il pi pregante significato che lo contrad-distingue, ove la procedura non sfoci nella irretrattabilit propria del giudicato, ma in un provvedimento esposto a modifica o revoca anche per diversa valutazione delle circostanze (di fatto e di diritto) ci la conclusione che il CONTRADDITTORIO , in tali procedimen-ti, era rudimentale, considerato che la qualit di parte difettava, anzi-tutto, al minore, che pure titolare dell interesse la cui tutela si assu-me impostazione era ritenuta congrua rispetto al fine perse-guito da tali procedimenti , che era quello, non tanto di accertare o mo-dificare con efficacia di giudicato gli interessi coinvolti (ossia, quelli del minore), quanto quello di controllare e governare tali interessi di fronte all incessante mutamento delle condizioni di fatto e dei proble-mi esistenziali che esigono pronta e duttile CONTRADDITTORIO NEI procedimenti MINORILICi collocava i provvedimenti ex art .

8 317-bis cod. civ. al di fuori dell area del processo le Sezioni unite della Corte di cassazione (n. 6220 del 1986), doveva escludersi il carattere contenzioso dei procedimenti in materia di potest genitoriale, tenuto conto che l esistenza di una con-troversia fra pi soggetti in ordine ad un diritto (ossia, sul diritto del genitore) dovrebbe coinvolgere tutte le parti interessate, in contrad-dittorio tra loro , mentre la mancanza di CONTRADDITTORIO con il figlio minore provava un orientamento della legge verso la natura non con-tenziosa del procedimento; conseguentemente, la struttura non conten-ziosa del procedimento non ne assicurava completamente il orientamento ribadito, ancora oggi, dai giudici di legitti-mit in tema di inammissibilit del ricorso straordinario per cassazio-ne avverso i provvedimenti emessi in materia di potest genitoriale, sul rilievo che difetta, in tali provvedimenti, il requisito della deciso-riet , non statuendo su diritti nell ambito di una controversia tra parti contrapposte, ma essendo diretti a tutelare gli interessi del premesso, la domanda che dobbiamo porci la seguente: a seguito delle leggi di riforma n.

9 149/2001 e n. 54/2006, il contrad-dittorio, nei procedimenti in materia di potest genitoriale, pu es-sere ancora definito decisamente rudimentale ?Ci anche considerando che la Corte di Cassazione non si an-cora confrontata con le norme entrate in vigore il 1 luglio , la legge n. 149/2001, al fine di applicare, anche nei proce-dimenti in materia di potest genitoriale, i principi costituzionali del giusto processo , ex art . 111 Cost. (attuazione del principio del con-traddittorio, della parit delle parti con conseguente realizzazione del diritto di difesa e della terziet del giudice, con valorizzazione della motivazione del giudice), ha introdotto un unica modifica nor-mativa, all art. 336 cod. civ., in base alla quale: Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore .5Ci significa, in primo luogo, che il legislatore ha attribuito al minore la qualit di parte in senso processuale, con la necessit di estendere il CONTRADDITTORIO anche nei suoi confronti (necessit ritenuta inesistente sulla base della previgente disciplina).

10 Nel senso esattamen-te che il minore assumer una posizione processuale distinta ed autonoma, anche se non necessariamente contrapposta, rispetto a quella di entrambi i genitori e di eventuali tal modo, la novella del 2001 ha voluto distinguere netta-mente la posizione processuale del minore da quella dei genitori (ossia, di entrambi i genitori), e non soltanto da quella del genitore contro cui richiesto il il legislatore avesse voluto limitarsi a specificare la possibilit della difesa tecnica in favore dei genitori, non avrebbe avu-to alcun bisogno di inserire il riferimento esplicito al minore , poich quest ultimo era gi rappresentato e, quindi, difeso dai suoi genitori (cos come avvenuto, ad es., nell ambito del giudizio di separazione dei coniugi, con la modifica dell art. 707 cod. proc. civ., con cui il le-gislatore si limitato a specificare la facolt per il coniuge convenuto di essere assistito da un difensore anche durante la fase presidenziale del giudizio).