INSTRUMENTOS FINANCIEROS HIBRIDOS - ipdt.org

1 INSTRUMENTOS . FINANCIEROS H BRIDOS*. Aspectos tributarios derivados de la distinci n entre INSTRUMENTOS de deuda e INSTRUMENTOS de capital y criterios de clasificaci n aplicables a este tipo de INSTRUMENTOS Fernando N ez Ciallella**. 1. INTRODUCCI N. Durante el siglo pasado, las dos principales fuentes de financiamiento utilizadas por las empresas a nivel mundial eran: i) la emisi n de deu- da, y ii) los aportes de capital. Sin embargo, en las ltimas d cadas, este escenario ha ido cambiando paulatinamente. Actualmente, las empresas alrededor del mundo no s lo buscan atraer financiamiento al menor costo posible sino que tam- bi n pretenden obtener ventajas competitivas en el mbito contable, regulatorio y especialmente en el tributario. Por esta raz n, como indican Groot y Van der Linde, actualmente, los asesores tributarios se encuentran inmersos en todo un lenguaje t cnico financiero.

2 Todos ellos tienen que utilizar INSTRUMENTOS h bridos en tal me- dida que, a la fecha, los clientes s lo estar n satisfechos si la soluci n pro- puesta es en cierta forma h brida .1. *. El presente trabajo se basa en el primer cap tulo de la tesis Income Tax issues with regard to cross border hybrid financial instruments que fue elaborada por el autor para optar por el Grado in European and International Taxation . de la Universidad de Maastricht, Holanda. **. Abogado por la Universidad de Lima. in European and International Taxa- tion por la Universidad de Maastricht, Holanda (2008-2009). 1. tax lawyers nowadays are jumping in the jargon bandwagon. They have been known, for example, to use hybrids instruments to such extent that nowadays Revista 49 - abril 2010 161. INSTRUMENTOS FINANCIEROS h bridos La popularidad del financiamiento h brido se encuentra estrechamente vinculada con la idea de innovaci n financiera.

3 En efecto, la gran ven- taja de los INSTRUMENTOS FINANCIEROS h bridos consiste en que pueden ser estructurados de tal manera que permiten a las empresas obtener recursos en el mercado a menores costos que los INSTRUMENTOS tradi- cionales, gozando, al mismo tiempo, de varias ventajas adicionales. Entre estas ventajas, una de las m s favorables est referida a la posibi- lidad de obtener importantes beneficios tributarios. El presente art culo contiene un an lisis de los principales aspectos tributarios que deben tenerse en cuenta en relaci n con los instru- mentos FINANCIEROS h bridos. Para ello, vamos a analizar el tratamiento diferenciado de los conceptos de deuda y capital que ha sido adoptado por la legislaci n tributa- ria. Esta distinci n la encontramos en la mayor a de los sistemas tri- butarios del mundo pero, como explicamos m s adelante, la misma es considerada, desde una perspectiva econ mica, como una inconsisten- cia que genera una serie de distorsiones a nivel internacional.

4 M s adelante, explicaremos las consecuencias tributarias que derivan de esta distinci n, tanto para las empresas emisoras como para los tene- dores (inversionistas) de INSTRUMENTOS , sean de deuda o de capital . Seguidamente, describiremos los diferentes criterios adoptados por la legislaci n tributaria comparada para tratar los rendimientos generados por INSTRUMENTOS FINANCIEROS h bridos. En este punto, a modo de ilustra- ci n, explicaremos brevemente la posici n adoptada por Holanda. Finalmente, desarrollaremos una propuesta sobre las condiciones que deben ser consideradas al analizar los rendimientos generados por un instrumento financiero h brido. Asimismo, planteamos la necesidad de llevar a cabo dicho an lisis en el contexto en el que opera la empresa emisora. clients may only be satisfied if the engineered solution is somehow hybrid.

5 GROOT, Ard y VAN DER LINDE, Arjan. (2001) Taxation of Hybrid Instruments, Derivatives and financial Instruments. p. 46. 162 Revista 49 - abril 2010. Fernando N ez Ciallella Cabe advertir que, por cuestiones de espacio, no estamos desarrollan- do el tratamiento tributario aplicable a estos INSTRUMENTOS en el marco de los Convenios para Evitar la Doble Imposici n que han sido celebra- dos bajo el modelo de la Organizaci n para la Cooperaci n y Desarrollo Econ mico (OCDE). Este interesante tema ser materia de un pr ximo trabajo que confia- mos publicar a la brevedad. 2. DISTINCI N ENTRE LOS CONCEPTOS DE DEUDA Y CAPITAL . Casi todas las legislaciones del Impuesto a la Renta en el mundo tratan de manera diferenciada los conceptos de deuda y capital . En raz n a ello, aquellos rendimientos derivados de INSTRUMENTOS de deuda se encuentran sujetos a un tratamiento tributario distinto que aquellos otros originados por INSTRUMENTOS de capital.

6 Al respecto, es importante tener en consideraci n que, sobre la base de los criterios establecidos por las empresas clasificadoras de riesgo Standard & Poor s2 y Moody's,3 un instrumento de capital presenta las siguientes caracter sticas: i) no tiene plazo de vencimiento, ii) no conlleva la exigencia de pagos que puedan derivar en incumplimiento (default risk); y, iii) implica la absorci n de p rdidas por parte de los te- nedores en caso de quiebra o liquidaci n de la empresa emisora. Por el contrario, la ausencia de estas caracter sticas configura un ins- trumento de deuda . La distinci n antes referida y el consecuente tratamiento tributario opuesto que ha sido adoptado a nivel mundial respecto de los rendi- mientos generados por INSTRUMENTOS de deuda o por INSTRUMENTOS de capital , abren la posibilidad de obtener importantes beneficios fis- cales.

7 Ello, se presenta especialmente cuando se aprovechan los distin- tos criterios que pueden haber sido asumidos por dos pa ses distintos al 2. Standard & Poor's, Corporate Rating Criteria 2006. 3. Moody's Investors Service, Refinements to Moody's Tool Kit: Evolutionary and Revolutionary; Feb. 2005. Revista 49 - abril 2010 163. INSTRUMENTOS FINANCIEROS h bridos calificar los rendimientos derivados de estos INSTRUMENTOS FINANCIEROS . En consecuencia, un determinado instrumento considerado como deuda en un pa s podr ser considerado como de capital en el otro, tanto desde una perspectiva legal y tributaria. Esta ambi- g edad permite que los contribuyentes se encuentren en la aptitud de obtener una serie de beneficios fiscales a nivel internacional .4. Existen varios economistas que plantean la tesis de descartar la distin- ci n entre los conceptos de deuda y capital que ha sido adoptada por las legislaciones del Impuesto a la Esta posici n se basa en que ambos conceptos comparten un mismo objetivo, el cual implica dotar a una empresa de los recursos suficientes para llevar a cabo un negocio y generar utilidades.

8 En efecto, tanto los INSTRUMENTOS de deu- da como los INSTRUMENTOS de capital afectan los activos de una empre- sa y adem s, son adquiridos a cambio de la provisi n de fondos .6. En efecto, como Tim resalta, una de las principales inconsistencias en cualquier sistema tributario que puede ser explotada por los contribuyen- tes, est dada por el tratamiento tributario distinto que se aplica a los intereses con respecto a los dividendos .7. 4. As a consequence, a given instrument considered as debt in a member state may be considered as equity in another member state, both from a legal and tax point of view. It may lead the taxpayers to use this ambiguity at the international level in order to get tax benefits . MICHIELSE, Geerten (Ed.) (1996) Tax Treatment of Financial Instruments: a survey to France, Germany, the Netherlands and the United Kingdom, Kluwer Law International.

9 P. 17. 5. Al respecto, Jeff Stmad resalta la necesidad de promover una reforma integral a fin de eliminar aquellas diferencias en el tratamiento tributario de determinadas opera- ciones que son fuente de inconsistencias. STMAD, Jeff (1994) Taxing New Finan- cial Products: A Conceptual Framework, 46 Stanford Law Review. pp. 569 a 605. 6. Both equity and debt are claims upon the assets of a corporation and both are acquired in exchange for capital . HELMINEN, Marjaana (1999) The dividend concept in international tax law, Kluwer Law International. p. 255. 7. one of the principal sources of inconsistencies and discontinuities in any tax system that can be exploited by the taxpayers is the distinction for tax purposes between interest and dividends . TIM, Edgar (2000) The Income Tax Treatment of Financial Instruments: Theory and Practice, Canadian Tax Foundation.

10 P. 73. 164 Revista 49 - abril 2010. Fernando N ez Ciallella En este contexto, varios prestigiosos economistas vienen sosteniendo que las legislaciones del Impuesto a la Renta deben ser totalmente reformadas a fin de eliminar las diferencias en el tratamiento de dos rendimientos que presentan caracter sticas similares. Sin embargo, como Emmerich se ala, a n cuando la teor a financiera moderna no admite distinci n alguna entre los conceptos de deuda y capital , ser a inapropiado argumentar que la legislaci n tributaria deber a tratar ambos conceptos de igual manera, a menos que se plantee la posibilidad de abolir la imposici n a la renta corporativa como tal .8. Como regla general, aquellos rendimientos generados por instrumen- tos de deuda (inter s) pueden ser deducidos por el pagador para pro- p sitos de la determinaci n de su Impuesto a la Renta, salvo que exista alguna limitaci n o restricci n al Por otro lado, aquellos rendimientos originados por INSTRUMENTOS de capital (dividendos) no tienen la condici n de deducibles para el Im- puesto a la Renta.