INTRODUCTION - Experta

1 INTRODUCTION La loi du 12 juillet 2013 concernant les g rants de fonds d investissement alternatifs (la Loi AIFM) a introduit le r gime juridique d une nouvelle forme de soci t en commandite sans personnalit juridique : la soci t en commandite sp ciale. Le r gime fiscal de la soci t en commandite sp ciale (SCSp) a t clarifi par la Loi AIFM et par la circulaire de l administration fiscale luxembourgeoise du 9 janvier 2015 (la Circulaire). La SCSp est une entit fiscalement transparente sans personnalit juridique. Avec ce v hicule, le Luxembourg sera en mesure d offrir une nouvelle solution aux fonds de private equity, aux hedge funds et aux fonds immobiliers.

2 Les r gimes juridiques et fiscaux de la SCSp s inspirent du mod le des Limited Partnership de droit Anglo-Saxon. En effet, les principales caract ristiques de ce mod le sont (i) sa flexibilit d un point de vue juridique et (ii) sa transparence fiscale. DESCRIPTION DU REGIME JURIDIQUE DE LA SCSP La SCSp n a pas de personnalit juridique. Des v hicules non r gul s ou des v hicules r gul s ( Fonds d Investissement Sp cialis (FIS) et Soci t d Investissement Capital Risque (SICAR) ou Soci t d Investissement Capital Fixe Partie II (SICAF Partie II)) peuvent tre cr s avec la forme juridique d une SCSp. La SCSp est constitu e sous une forme contractuelle (c est- -dire sous seing priv ) sans avoir besoin de recourir un notaire luxembourgeois.

3 N anmoins, la SCSp doit tre enregistr e aupr s du registre du Commerce et des Soci t s de Luxembourg. L acte de constitution doit aussi tre publi au M morial. La SCSp peut tre consid r e comme existant juridiquement d s la signature de l acte de constitution. La SCSp a besoin d au moins un actionnaire commandit et d un actionnaire commanditaire. La confidentialit de l identit des actionnaires commanditaires et des apports r alis s par les actionnaires commanditaires est assur e puisque ces informations n ont pas tre publi es. Un actionnaire commanditaire ne perd pas le b n fice de la responsabilit limit e ses apports pour autant qu il ne prenne que des d cisions internes la SCSp. Cependant, s il r alise des actes de gestion vis- -vis de parties tierces, alors il sera consid r comme devenant responsable conjointement avec les actionnaires commandit s.

4 Les parts dans la SCSp peut prendre la forme d actions ou non. La SCSp n est pas soumise des restrictions pour le paiement d un return aux investisseurs. Ce return, soit sous la forme de dividendes ou sous la forme de participation dans la SCSp, ne peut pas tre rappel (sauf disposition sp ciale dans l acte de constitution de la SCSp permettant ce rappel). Il n y a pas de restrictions juridiques concernant les caract ristiques ci-dessous qui peuvent tre librement organis es dans l acte de constitution : - Acceptation de nouveaux actionnaires et mission de nouvelles actions dans la SCSp; - Transfert des actions dans la SCSp ; - Distribution aux actionnaires (soit sous forme de distribution de profits ou remboursement des participations dans la SCSp, qui permet d tablir un capital social variable ou une structure capital variable); - Le droit des actionnaires aux profits et aux pertes dans la SCSp (sauf clauses l onines); - La forme des apports (en num raire, en nature ou en industrie).

5 - Droits de vote: la r gle traditionnelle qu une action donne droit un vote n est pas applicable; - R gles de quorum et de majorit ; - Conditions et proc dure de mise en liquidation de la SCSp. Etant donn que la SCSp n a pas de personnalit juridique, elle n a en principe aucun domicile, sauf que la Loi AIFM a d termin que son domicile est le lieu de son administration centrale (qui est r put e correspondre au si ge statutaire luxembourgeois). Les enregistrements faits en relation avec les actifs qui sont apport s la SCSp sont faits au nom de la SCSp et non pas au nom de l actionnaire commanditaire ou de l actionnnaire commandit . Les droits sur les actifs de la SCSp font partie exclusivement du gage des cr anciers de la SCSp.

6 Les actifs de la SCSp ne sont pas disponibles pour les cr anciers personnels des associ s de la SCSp. Les cr anciers d un associ de la SCSp n auront un recours que sur les parts d tenues par cet associ dans la SCSp. DESCRIPTION DU REGIME FISCAL DE LA SCSP Une SCSp est une entit fiscalement transparente pour les besoins de l imp t sur le revenu des collectivit s et de l imp t fortune luxembourgeois. Cependant, les profits de la SCSp peuvent tre soumis l imp t commercial communal (le taux d pend de la localit o est tablie la SCSp le taux applicable Luxembourg est de 6,75%) si la SCSp exerce ou est consid r e comme exer ant une activit commerciale. Si la SCS est trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal, les actionnaires commanditaires non-r sidents peuvent potentiellement tre consid r s comme ayant un tablissement stable au Luxembourg, ce qui entra ne qu ils seraient soumis un imp t personne physique ou un imp t des soci t s sur la quote-part de b n fice commercial provenant de la SCSp (avec application des trait s de non double imposition).

7 Une SCSp est trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal dans les deux circonstances suivantes: - Si un actionnaire commandit est une soci t luxembourgeoise de capitaux d tenant au moins 5% des parts dans la SCSp; - Si la SCSp exerce une activit commerciale (qui s oppose une activit de gestion de patrimoine priv ). - Lignes directrices donn es par la Circulaire pour les SCSp non r gul es tant des AIFs La Circulaire pr cise qu une SCSp luxembourgeoise ( une SCSp qui n est ni un FIS, ni une SICAR ou une SICAF Partie II) qui qualifie en tant que fonds d investissement alternatif (AIF) au sens de la Loi AIFM n est jamais consid r e comme exer ant une activit commerciale en raison du fait qu il est requis que cette SCSp ait une politique d investissement en ligne avec la Loi AIFM et avec les lignes directrices de la European Securities and Market Authority (ESMA) et par d finition, cette SCSp a d s lors un but d investissement (et non un but commercial).

8 En cons quence, une SCSp non r gul e, qualifiant en tant que AIF, est pleinement transparente fiscalement pour les besoins fiscaux luxembourgeois pour autant qu aucun de ses actionnaires commandit s, ayant la forme d une soci t de capitaux, ne d tiennent plus de 5% des actions dans la SCSp. - Lignes directrices donn es par la Circulaire pour les SCSp non r gul es n tant pas des AIFs La nature des activit s des SCSp non r gul es (n tant pas des AIFs) doit tre d termin e au cas par cas, en particulier sur base de la politique d investissement de la SCSp. Les activit s commerciales sont les activit s exerc es : (i) De fa on ind pendante; (ii) Avec un caract re de permanence; (iii) Dans une optique de participation l conomie g n rale; (iv) Dans un but de lucre.

9 Une activit qui ne remplit pas ces 4 crit res n est pas consid r e comme une activit commerciale mais comme une activit de gestion de patrimoine priv (c est- -dire une activit dont le but n est pas principalement de g n rer des profits par le biais d un n goce). La Circulaire mentionne que ni le volume des actifs de la SCSp ni la cession de certains actifs end ans une courte p riode de temps sont des facteurs d cisifs en eux-m mes. En vertu des lignes directrices de la Circulaire, des SCSp non AIFs (autres que celles tablies en tant que FIS, SICAR ou SICAF Partie II) qui d tiennent leurs actifs pour une p riode de temps assez longue, comme c est le cas g n ralement dans les politiques d investissement des fonds de private equity, ne doivent pas tre trait es, sous des conditions normales, comme exer ant des activit s commerciales.

10 En cons quence, de telles SCSp doivent dans la plupart des cas tre enti rement transparentes fiscalement au Luxembourg, pour autant qu elles n aient pas d actionnaire commandit , ayant la forme d une soci t de capitaux, d tenant une participation de 5% ou plus dans la SCSp. Au contraire, une SCSp non AIF (autre que celle tablie en tant que FIS, SICAR ou SICAF Partie II) avec une politique d investissement de hedge fund devrait potentiellement tre trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal. SERVICES QUE Experta PEUT OFFRIR Experta a d j une large exp rience dans la mise en place de SCSp luxembourgeoises et est en mesure d assister ses clients dans la constitution de tels v hicules ainsi que de v rifier si une enti re transparence fiscal peut tre obtenue.