INTRODUCTION - Experta

1 INTRODUCTION La loi du 12 juillet 2013 concernant les g rants de fonds d investissement alternatifs (la Loi AIFM) a introduit le r gime juridique d une nouvelle forme de soci t en commandite sans personnalit juridique : la soci t en commandite sp ciale. Le r gime fiscal de la soci t en commandite sp ciale (SCSp) a t clarifi par la Loi AIFM et par la circulaire de l administration fiscale luxembourgeoise du 9 janvier 2015 (la Circulaire). La SCSp est une entit fiscalement transparente sans personnalit juridique. Avec ce v hicule, le Luxembourg sera en mesure d offrir une nouvelle solution aux fonds de private equity, aux hedge funds et aux fonds immobiliers. Les r gimes juridiques et fiscaux de la SCSp s inspirent du mod le des Limited Partnership de droit Anglo-Saxon. En effet, les principales caract ristiques de ce mod le sont (i) sa flexibilit d un point de vue juridique et (ii) sa transparence fiscale.

2 DESCRIPTION DU REGIME JURIDIQUE DE LA SCSP La SCSp n a pas de personnalit juridique. Des v hicules non r gul s ou des v hicules r gul s ( Fonds d Investissement Sp cialis (FIS) et Soci t d Investissement Capital Risque (SICAR) ou Soci t d Investissement Capital Fixe Partie II (SICAF Partie II)) peuvent tre cr s avec la forme juridique d une SCSp. La SCSp est constitu e sous une forme contractuelle (c est- -dire sous seing priv ) sans avoir besoin de recourir un notaire luxembourgeois. N anmoins, la SCSp doit tre enregistr e aupr s du registre du Commerce et des Soci t s de Luxembourg. L acte de constitution doit aussi tre publi au M morial. La SCSp peut tre consid r e comme existant juridiquement d s la signature de l acte de constitution. La SCSp a besoin d au moins un actionnaire commandit et d un actionnaire commanditaire. La confidentialit de l identit des actionnaires commanditaires et des apports r alis s par les actionnaires commanditaires est assur e puisque ces informations n ont pas tre publi es.

3 Un actionnaire commanditaire ne perd pas le b n fice de la responsabilit limit e ses apports pour autant qu il ne prenne que des d cisions internes la SCSp. Cependant, s il r alise des actes de gestion vis- -vis de parties tierces, alors il sera consid r comme devenant responsable conjointement avec les actionnaires commandit s. Les parts dans la SCSp peut prendre la forme d actions ou non. La SCSp n est pas soumise des restrictions pour le paiement d un return aux investisseurs. Ce return, soit sous la forme de dividendes ou sous la forme de participation dans la SCSp, ne peut pas tre rappel (sauf disposition sp ciale dans l acte de constitution de la SCSp permettant ce rappel). Il n y a pas de restrictions juridiques concernant les caract ristiques ci-dessous qui peuvent tre librement organis es dans l acte de constitution : - Acceptation de nouveaux actionnaires et mission de nouvelles actions dans la SCSp; - Transfert des actions dans la SCSp ; - Distribution aux actionnaires (soit sous forme de distribution de profits ou remboursement des participations dans la SCSp, qui permet d tablir un capital social variable ou une structure capital variable); - Le droit des actionnaires aux profits et aux pertes dans la SCSp (sauf clauses l onines); - La forme des apports (en num raire, en nature ou en industrie); - Droits de vote: la r gle traditionnelle qu une action donne droit un vote n est pas applicable; - R gles de quorum et de majorit ; - Conditions et proc dure de mise en liquidation de la SCSp.

4 Etant donn que la SCSp n a pas de personnalit juridique, elle n a en principe aucun domicile, sauf que la Loi AIFM a d termin que son domicile est le lieu de son administration centrale (qui est r put e correspondre au si ge statutaire luxembourgeois). Les enregistrements faits en relation avec les actifs qui sont apport s la SCSp sont faits au nom de la SCSp et non pas au nom de l actionnaire commanditaire ou de l actionnnaire commandit . Les droits sur les actifs de la SCSp font partie exclusivement du gage des cr anciers de la SCSp. Les actifs de la SCSp ne sont pas disponibles pour les cr anciers personnels des associ s de la SCSp. Les cr anciers d un associ de la SCSp n auront un recours que sur les parts d tenues par cet associ dans la SCSp. DESCRIPTION DU REGIME FISCAL DE LA SCSP Une SCSp est une entit fiscalement transparente pour les besoins de l imp t sur le revenu des collectivit s et de l imp t fortune luxembourgeois.

5 Cependant, les profits de la SCSp peuvent tre soumis l imp t commercial communal (le taux d pend de la localit o est tablie la SCSp le taux applicable Luxembourg est de 6,75%) si la SCSp exerce ou est consid r e comme exer ant une activit commerciale. Si la SCS est trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal, les actionnaires commanditaires non-r sidents peuvent potentiellement tre consid r s comme ayant un tablissement stable au Luxembourg, ce qui entra ne qu ils seraient soumis un imp t personne physique ou un imp t des soci t s sur la quote-part de b n fice commercial provenant de la SCSp (avec application des trait s de non double imposition). Une SCSp est trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal dans les deux circonstances suivantes: - Si un actionnaire commandit est une soci t luxembourgeoise de capitaux d tenant au moins 5% des parts dans la SCSp; - Si la SCSp exerce une activit commerciale (qui s oppose une activit de gestion de patrimoine priv ).

6 - Lignes directrices donn es par la Circulaire pour les SCSp non r gul es tant des AIFs La Circulaire pr cise qu une SCSp luxembourgeoise ( une SCSp qui n est ni un FIS, ni une SICAR ou une SICAF Partie II) qui qualifie en tant que fonds d investissement alternatif (AIF) au sens de la Loi AIFM n est jamais consid r e comme exer ant une activit commerciale en raison du fait qu il est requis que cette SCSp ait une politique d investissement en ligne avec la Loi AIFM et avec les lignes directrices de la European Securities and Market Authority (ESMA) et par d finition, cette SCSp a d s lors un but d investissement (et non un but commercial). En cons quence, une SCSp non r gul e, qualifiant en tant que AIF, est pleinement transparente fiscalement pour les besoins fiscaux luxembourgeois pour autant qu aucun de ses actionnaires commandit s, ayant la forme d une soci t de capitaux, ne d tiennent plus de 5% des actions dans la SCSp.

7 - Lignes directrices donn es par la Circulaire pour les SCSp non r gul es n tant pas des AIFs La nature des activit s des SCSp non r gul es (n tant pas des AIFs) doit tre d termin e au cas par cas, en particulier sur base de la politique d investissement de la SCSp. Les activit s commerciales sont les activit s exerc es : (i) De fa on ind pendante; (ii) Avec un caract re de permanence; (iii) Dans une optique de participation l conomie g n rale; (iv) Dans un but de lucre. Une activit qui ne remplit pas ces 4 crit res n est pas consid r e comme une activit commerciale mais comme une activit de gestion de patrimoine priv (c est- -dire une activit dont le but n est pas principalement de g n rer des profits par le biais d un n goce). La Circulaire mentionne que ni le volume des actifs de la SCSp ni la cession de certains actifs end ans une courte p riode de temps sont des facteurs d cisifs en eux-m mes. En vertu des lignes directrices de la Circulaire, des SCSp non AIFs (autres que celles tablies en tant que FIS, SICAR ou SICAF Partie II) qui d tiennent leurs actifs pour une p riode de temps assez longue, comme c est le cas g n ralement dans les politiques d investissement des fonds de private equity, ne doivent pas tre trait es, sous des conditions normales, comme exer ant des activit s commerciales.

8 En cons quence, de telles SCSp doivent dans la plupart des cas tre enti rement transparentes fiscalement au Luxembourg, pour autant qu elles n aient pas d actionnaire commandit , ayant la forme d une soci t de capitaux, d tenant une participation de 5% ou plus dans la SCSp. Au contraire, une SCSp non AIF (autre que celle tablie en tant que FIS, SICAR ou SICAF Partie II) avec une politique d investissement de hedge fund devrait potentiellement tre trait e comme une entreprise commerciale pour les besoins de l imp t commercial communal. SERVICES QUE Experta PEUT OFFRIR Experta a d j une large exp rience dans la mise en place de SCSp luxembourgeoises et est en mesure d assister ses clients dans la constitution de tels v hicules ainsi que de v rifier si une enti re transparence fiscal peut tre obtenue. Disclaimer : Cette lettre d information sur l actualit juridique et fiscale au Luxembourg ne peut en aucune mani re tre consid r e comme constituant un conseil de quelque nature que ce soit sur l tat du droit Luxembourg comme l tranger.

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