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L’anomalia dell’offerta nei pubblici appalti di lavori ...

L anomalia dell offerta nei pubblici appalti di lavori , servizi e forniture: analisi e criticita anche alla luce della legge 3 agosto 2009, n. 102 Sara Franciotti Febbraio 2010 Luiss Guido Carli. La riproduzione autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione. Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa INDICE 1.

1. Cos’è l’offerta anomala La procedura per l’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture può comportare, tra l’altro, problematiche connesse alle offerte

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1 L anomalia dell offerta nei pubblici appalti di lavori , servizi e forniture: analisi e criticita anche alla luce della legge 3 agosto 2009, n. 102 Sara Franciotti Febbraio 2010 Luiss Guido Carli. La riproduzione autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione. Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa INDICE 1.

2 Cos l offerta anomala p. 3-6 La soglia di anomalia negli appalti di lavori , servizi e forniture sopra e sotto soglia comunitaria e l apertura del comma 3 dell art. 86 del D. Lgs. p. 7-13 Le eccezioni di cui agli artt. 122, 9 comma e 124, 8 comma, D. Lgs. n. 163/2006 2. La verifica di congruit dell offerta formulata La richiesta di giustificazioni, anche alla luce della soppressione del 5 comma dell art. 86, D. Lgs. n. 163/2006 3. Le altre novit (e criticit ) introdotte dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in tema di anomalia dell offerta 4. Conclusioni: problemi aperti 5.

3 Appendice. L offerta anomala. Evoluzione normativa dalla Legge 2 febbraio 1973, n. 14 alla cd. Merloni ter Bibliografia 1. Cos l offerta anomala La procedura per l affidamento di un appalto di lavori , servizi o forniture pu comportare, tra l altro, problematiche connesse alle offerte formulate dagli operatori economici che decidono di parteciparvi. Non sempre, infatti, l interesse della stazione appaltante di aggiudicare l appalto al minor costo, senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali, viene raggiunto assegnando la gara all offerta che, tra quelle formulate, si sia rilevata d importo pi contenuto.

4 Se, per un verso, l offerta pi economica certamente da considerarsi la migliore tra quelle proposte in gara, per l altro pu accadere che la stessa, pur vantaggiosa in termini di risparmio per l Amministrazione appaltante, celi future e certe problematiche generate proprio in ragione dell esiguo importo che la contraddistingue. Occorre, dunque, verificare se, per la stazione appaltante, il vantaggio, in termini economici, dell offerta pi conveniente lo sia anche in termini di affidabilit ovvero se il prezzo che la contraddistingue sia troppo basso rispetto all entit della prestazione oggetto dell appalto e, dunque, debba essere valutato a prescindere dalla sua indubbia convenienza.

5 Pu accadere, infatti, che la somma offerta per partecipare alla gara non sia remunerativa per l offerente o lo sia solo in minima parte. In tal caso, l offerta presentata viene definita anomala ovvero anormalmente bassa . Tanto a livello comunitario quanto a livello nazionale non dato rinvenire una definizione di anomalia dell offerta e, dunque, la stessa deve ritenersi un concetto giuridico indeterminato, che pu essere definito come un offerta fuori mercato . Atteso che l offerta d importo particolarmente contenuto non di per s anomala, occorrer indagare sulla natura della somma presentata dall operatore economico al fine di valutare se la stessa possa considerarsi effettivamente conveniente per la stazione appaltante.

6 Per quanto contenuto ovvero irrisorio, l eccessivo ribasso dell importo offerto, cos come appare al momento dell apertura della busta che lo contiene, pu essere la conseguenza di una scelta imprenditoriale lecita e possibile, determinata da condizioni eccezionali e di favore di cui gode l offerente nel mercato in cui agisce, ovvero da una precisa scelta dell operatore economico che poggia sulla consapevolezza di ottenere il guadagno attraverso fattori intrinseci all appalto. Tant vero che perfettamente valida anche l offerta a costo zero1, d importo inesistente. Al contrario, l importo con ribasso eccessivo pu essere il sintomo di rischi, ritardi e/o difficolt nell esecuzione del contratto sotteso 1 Il Tar Puglia, Lecce, nella sentenza 9 gennaio 2008, n.

7 55 ha ritenuto l ammissibilit giuridica dell offerta a costo zero di un servizio da parte di un impresa partecipante ad una gara purch sia garantito un equo bilanciamento di interessi tra la libert di scelta di cui l imprenditore deve godere nella determinazione delle strategie di partecipazione a procedure concorsuali e il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali che la stazione appaltante deve assicurare, per preservare il precetto costituzionale di buona amministrazione ex art 97 Cost. ed inoltre, che l offerta a costo zero di alcuni servizi oggetto di appalto ammissibile solo quando l imprenditore pu realizzare economie di scala, cio quando pu giovarsi di eccezionali condizioni di favore che gli consentono di offrire a costo zero alcuni servizi , senza ripercussioni sui costi di impresa.

8 Dette condizioni possono consistere nella concomitante esecuzione, nella medesima zona, di altro appalto, circostanza per effetto della quale la corretta esecuzione del servizio appaltato per ultimo pu legittimamente avvenire con impiego della medesima forza lavoro e, soprattutto, alle medesime condizioni salariali, senza aggravio di oneri per l imprenditore e, ci che pi che conta, senza una indebita compressione dei minimi contrattuali da garantire ai dipendenti dell impresa . all aggiudicazione, nonch di possibili inadempimenti degli accordi e ci accade quando la migliore offerta sia stata formulata al solo scopo di aggiudicarsi la commessa.

9 In tal caso, l aggiudicazione della gara all importo pi basso incider sul corretto e completo svolgimento del contratto di appalto, esponendo l Amministrazione al pregiudizio dell interesse pubblico alla migliore e pi celere esecuzione dell appalto2, in quanto il contenimento dei costi che ha permesso all offerente di formulare un importo irrisorio frutto del ricorso all utilizzo di espedienti illeciti di varia natura, quali l utilizzazione di materiali di minore qualit o in minore quantit , il ricorso a manovalanza non regolarizzata, nonch la scelta di forme di evasione contributiva e l inosservanza delle norme in materia di sicurezza sul lavoro.

10 Un altro rischio conseguente all eccessivo risparmio nei costi pu aversi nella fase di esecuzione dell oggetto dell appalto: le pattuizioni contenute nel contratto non vengono mantenute a causa della carenza di fondi dell imprenditore, che fallisce poco dopo l inizio dei lavori aggiudicati. Ci comporta, per l Amministrazione, un danno in termini economici e di tempo, in quanto si trova esposta al rischio di dover far fronte a tale evenienza, con conseguente violazione dei principi di buona amministrazione, efficacia, efficienza, speditezza, economicit ed adeguatezza dell azione amministrativa enunciati dall art.