L’esecuzione degli obblighi di fare (fungibili) e di non fare

1 1 ROBERTA METAFORA L esecuzione degli obblighi di fare (fungibili) e di non fare SOMMARIO: 1. L esecuzione degli obblighi di fare (fungibili) e di non fare: caratteri generali ed ambito di applicazione. (Segue). L esecuzione dell obbligo di consegna dei minori. (Segue). L obbligo di reintegra nel posto di lavoro. - (Segue). I rapporti tra l esecuzione degli obblighi di fare e la nuova misura coercitiva indiretta di cui all art. 614 bis. - 2. I titoli esecutivi legittimanti l esecuzione degli obblighi di fare e non fare. 3. Le parti del processo di esecuzione degli obblighi di fare e di non fare. 4. La fase preliminare. Il precetto e l inizio dell esecuzione . 5. Lo svolgimento del procedimento. La determinazione delle modalit dell esecuzione . 6. Il regime di impugnazione del provvedimento. 7. I provvedimenti temporanei ex art.

2 613 8. Il provvedimento di liquidazione delle spese. 1. L esecuzione degli obblighi di fare (fungibili) e di non fare: caratteri generali ed ambito di applicazione. Le pretese esecutive che hanno ad oggetto l esecuzione degli obblighi di fare o la distruzione di quanto realizzato in virt dell inadempimento di un obbligo di non fare sono disciplinate dagli artt. 612 614 del codice di procedura civile. Siffatte norme si correlano alle disposizioni dell'art. 2931 codice civile, secondo cui se non adempiuto un obbligo di fare, l'avente diritto pu ottenere che esso sia eseguito a spese dell'obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile , e dell'art. 2933 codice civile, secondo cui se non adempiuto un obbligo di non fare, l'avente diritto pu ottenere che sia distrutto, a spese dell'obbligato, ci che stato fatto in violazione dell'obbligo.

3 Diversamente da quanto previsto dall'art. 1220 del codice civile previgente, il giudice che emette una sentenza di condanna di una parte all'adempimento di un obbligo di fare o di non fare non pu autorizzare il titolare del correlativo diritto a provvedere egli stesso e direttamente all' esecuzione di tale obbligo a spese della controparte in caso di inadempimento dell obbligato, dovendo, in tal caso, l' esecuzione dei detti obblighi essere attuata secondo le regole stabilite dagli artt. 612 e seguenti del codice di rito, i quali vietano l'autotutela del creditore, demandando in via esclusiva al giudice dell' esecuzione la materiale fissazione delle modalit dell'esecuzione1. Scopo degli artt. 612 e seguenti di mettere lo strumento dell esecuzione specifica a disposizione di chi, a seguito di una intervenuta violazione, creditore di un fare o di non fare 2; pertanto, tramite dette norme possibile l attuazione coattiva sia di un ineseguito credito di fare e di non fare, sia anche di un diritto assoluto (o della 1 Da tempo la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui laddove la sentenza condanni all adempimento di un obbligo di fare o di non fare, il giudice del merito non ha il potere di autorizzare il titolare del diritto ad adempiere egli stesso a spese dell obbligato, dovendo l esecuzione dell obbligo contenuto nel titolo esecutivo avvenire nelle forme previste dall art.)

4 612 (Cass. 24 maggio 1962, n. 1204; Cass. 18 giugno 1968, n. 2016; Cass. 15 aprile 1970, n. 1043; Cass. 24 luglio 1980, n. 4815; Cass. 6 dicembre 1984, n. 6402; Trib. Roma, 7 dicembre 1994; Trib. Monza 21 febbraio 2005). Pertanto, la sentenza con la quale il giudice del merito autorizzi il creditore a provvedere direttamente all esecuzione di uno dei predetti obblighi a spese dell obbligato, in caso di inerzia di quest ultimo, da ritenersi adottata al di fuori dei poteri conferiti allo stesso giudice dall ordinamento, sicch va in parte qua cassata senza rinvio, in quanto inficiata, relativamente e limitatamente a tale parte, da nullit insanabile: cos Cass. 18 gennaio 1992, n. 576. 2 MANDRIOLI, esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, in Digesto civ., VI, Torino, 1991, 551. 2 personalit 3), la cui violazione determina l esigenza di fare qualcosa o di distruggere quanto compiuto in conseguenza del comportamento antigiuridico4.

5 L unico vero limite all azionabilit dell esecuzione degli obblighi di fare o disfare, dunque, non dato dalla natura dell obbligo rimasto ineseguito, ma dalla caratteristiche della prestazione dovuta: tramite il procedimento esecutivo delineato dagli artt. 612 e seguenti, infatti, il creditore ottiene un risultato equivalente a quello che avrebbe ottenuto a seguito dell adempimento spontaneo del debitore; se ne desume perci che limite naturale 5 all esecuzione in forma specifica dato dalla fungibilit o surrogabilit della prestazione, nel senso che essa pu essere eseguita da un terzo o dal debitore con identica soddisfazione per il creditore6. Laddove oggetto dell obbligo sia un facere infungibile infatti impossibile eseguire coattivamente la prestazione, essendo insurrogabile il comportamento del debitore.

6 In tali casi, allora, non potr azionarsi la procedura di cui agli artt. 612 e seguenti, rendendosi necessaria l esecuzione indiretta, attraverso il ricorso a misure coercitive, consistenti nella minaccia rivolta all obbligato di un male maggiore di quello che gli deriverebbe dall adempimento spontaneo allo scopo di premere psicologicamente sull obbligato perch adempia spontaneamente 7; altrimenti il creditore avr diritto soltanto ad essere risarcito per equivalente, in forma generica, attraverso l esecuzione forzata8. 3 MANDRIOLI, op. cit., 551, il quale al riguardo richiama come esempio la distruzione delle copie di un giornale o di un manifesto nel quale si sia fatto arbitrario uso del nome altrui in violazione dell art. 7 4 Deve pertanto ritenersi ampiamente superata quella tesi sostenuta in passato (SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1966, 12 ss.)

7 , secondo cui con l esecuzione degli obblighi di fare e di non fare (e pi in generale con le esecuzioni dirette) si possono tutelare solo i diritti reali e quelli assoluti in genere, giacch gli altri diritti, soprattutto le obbligazioni, darebbero luogo solo al risarcimento dei danni. A tale ricostruzione stato infatti obiettato che determinante, ai fini esecutivi, non il tipo di diritto da tutelare, sibbene il tipo di obbligo inadempiuto da surrogare. Che poi questo obbligo sia correlato ad un diritto reale, o ad un diritto personale di godimento, o ancora ad una obbligazione non in s rilevante (LUISO, esecuzione forzata , II)- esecuzione forzata in forma specifica, in Enc. giur., XIII, Roma, 1998, 2). 5 MANDRIOLI, op. cit., 552; MAZZAMUTO, L esecuzione forzata , in AA. VV., Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, XX, 2, Torino, 1998, 347.

8 Conforme nella sostanza, MICHELI, esecuzione forzata , in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977, 184, che definisce fisico siffatto limite. Sulla nozione di prestazione fungibile, v. anche PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2012, 742. 6 Quanto al tipo di attivit surrogabile, e dunque al contenuto dell obbligo di fare, bench il legislatore ammetta l esecuzione specifica di obblighi aventi un contenuto positivo o negativo, la loro attuazione attraverso l'intervento dell'ufficio esecutivo ex artt. 612 ss. si manifesta sempre in un facere, vale a dire in una condotta positiva, consistente o nella stessa prestazione cui era originariamente tenuto il debitore ovvero nell'eliminazione di quanto realizzato in violazione dell'obbligo di astensione: cos LUISO, Diritto Processuale Civile, III, Milano, 2011, 229.

9 Nel medesimo senso si pone anche la giurisprudenza. Si v. ad esempio, Cass. 9 dicembre 1981, n. 6500, in Foro it., Rep. 1981, voce esecuzione di obblighi di fare o di non fare, n. 6, la quale, partendo dal presupposto che possibile avvalersi dell esecuzione di cui agli artt. 612 e seguenti solo qualora la condotta del trasgressore si sia concretata in un quid novi, suscettibile di essere posta nel nulla, poich solo in tal caso l intervento del giudice pu determinare il ripristino della situazione preesistente, compromessa ed alterata dal soggetto che era tenuto ad astenersi da qualsiasi modificazione, ha affermato che l intimazione, emessa nel corso di un procedimento possessorio a carico di un titolare di un frantoio di non scaricare residui oleosi sul fondo vicino non fosse eseguibile in forma specifica mediante distruzione delle strutture del frantoio potenzialmente idonee a consentire scarichi siffatti.

10 7 Cos PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), in Foro it., 2010, V, 257 ss.; cfr. anche SILVESTRI-TARUFFO, voce esecuzione forzata . III) esecuzione forzata e misure coercitive, in Enc. giur., XIII, Roma, 1988, 2; CHIARLONI, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980, 202. 8 La non attuabilit coattiva degli obblighi aventi ad oggetto prestazioni infungibili ha per molti anni creato il problema di garantire una idonea a tutela a chi si sia visto riconosciuta la titolarit di un credito 3 infungibile sia la prestazione che non pu essere materialmente eseguita da un terzo, sia quella che, postulando una specifica ed autonoma determinazione di volont dell obbligato, si risolva in una sua condotta strettamente personale e, quindi, del tutto insostituibile 9. In particolare, non possono essere eseguite nelle forme degli artt.