L’ISTIGAZIONE A DELINQUERE: TRA TENTATIVO, …

1 1 L ISTIGAZIONE A DELINQUERE: TRA TENTATIVO, FATTISPECIE AUTONOMA E CONCORSO DI PERSONE NEL REATO. di Martina Micucci 2 INDICE INTRODUZIONE 1. NOZIONI PRELIMINARI - L oggetto della tutela: l ordine pubblico .. - Art. 115: accordo per commettere un reato. Istigazione .. 2. ISTIGAZIONE: FATTISPECIE AUTONOMA O TENTATIVO ? -L istigazione come fattispecie penale ed autonoma .. -I rapporti tra istigazione e tentativo: dottrina e giurisprudenza .. 3. ISTIGAZIONE A DELINQUERE ED APOLOGIA -L art 414 : istigazione a commettere un reato .. -La Pubblicit e il reato di istigazione privata .. -L istigazione a commettere un delitto: la legge Mancino e i reati di discriminazione razziale .. -I reati di discriminazione razziale: la legislazione .. -La legge Mancino e la prassi .. -Apologia di un delitto: una forma di istigazione indiretta.

2 3 4. ISTIGAZIONE E CONCORSO MORAle Istigazione e determinazione: l istigazione .. al suicidio ( ) -Istigazione e concorso morale: la partecipazione psichica .. -Il caso: L agente provocatore e la desistenza volontaria .. CONCLUSIONI BIBLIOGRAFIA 4 -INTRODUZIONE- L istigazione, nei suoi molteplici e sfuggenti aspetti , costituisce un problema di indiscussa attualit ed importanza crescente per il rilievo assunto nei pi complessi settori della vita sociale. Mentre le emergenze del terrorismo e della mafia hanno messo in risalto le ambiguit di questa controversa figura concorsuale nell ambito delle grandi associazioni criminali, la emergenza di tangentopoli ha viceversa proiettato i fantasmi di tale figura nel mondo della legalit , fino al cuore delle grandi organizzazioni legali, gruppi societari e partiti politici. L uscita dall emergenza ha lasciato in eredit delle profonde ed evidenti lacerazioni nel tessuto delle garanzie individuali, facendo risaltare lo scollamento fra gli astratti principi regolativi del concorso morale e i vaghi criteri d imputazione impiegati nella prassi giudiziaria.

3 Innanzitutto soltanto nella legislazione immediatamente precedente ai codici toscano e sardo, ed in questi ultimi, si giunse a delineare la figura dell istigazione come fattispecie autonoma di reato, in cui la condotta dell istigatore viene considerata come entit in s penalmente rilevante e non come semplice concausa di un certo effetto, nell ambito di un fenomeno criminoso soggettivamente ed oggettivamente complesso. L incriminazione di attivit istigatrici ed apologetiche come comportamenti integranti fattispecie autonome di reato , un fatto, quindi, storicamente abbastanza recente. Nel diritto romano , infatti, cos come non si ebbe nozione del tentativo, cos neppure si giunse a concepire l istigazione come forma di comportamento punibile in s e per s , al di fuori cio del fenomeno della partecipazione criminosa. N l evoluzione legislativa e dottrinaria delle epoche successive incrin decisamente il principio dell istigazione, nelle sue varie forme casisticamente elaborate, in tanto importa 5 una responsabilit penale, in quanto venga accolta e sia seguita dalla commissione di un delitto.

4 Ragioni di politica legislativa imposero passo a passo successivi ampliamenti e compressioni di tali limiti, ma ci che, attraverso le legislazioni speciali ed il codice penale abrogato, si trasfer nel vigente ordinamento, fu il riconoscimento normativo di fattispecie autonome di apologia ed istigazione. Il concetto di istigazione nel diritto penale, poi, presenta aspetti problematici sotto un profilo dogmatico. Tale difficolt data dall uso legislativo di termini affini a istigare . Pi spesso la norma penale adotta tale termine, ma vi sono casi nei quali la fattispecie incriminatrice usa le espressioni determinare a , indurre a , eccitare a e,infine, incitare a . Fra queste esistono certamente differenze di significato, sulle quali opportuno soffermarsi in prosieguo nell analizzare le singole norme. In un primo approccio alla materia si pu ritenere, per , che fra tutte le predette espressioni esista un elemento comune, e cio il riferimento ad una condotta diretta a far compiere un fatto ad un altra persona.

5 Parimenti vi un elemento comune nel mezzo psichico , sempre diverso dalla minaccia o dalla violenza, col quale si tende a far agire un altra persona. Quando si incita o si induce un altro soggetto, l altrui comportamento ricercato attraverso strumenti, quali la persuasione , l esortazione o l invito, che permettono alla volont di esplicarsi liberamente, senza esser viziata sin dal suo sorgere. Da ci sensibilmente percepibile una distinzione tra istigazione, induzione e costringimento. Anche la questione relativa alla natura della condotta di istigazione oggi inevitabilmente attraversato da zone d ombra ancora tutte da esplorare, essendo questa produttiva di effetti penali sotto distinti profili: pu infatti integrare gli estremi di un contributo atipico ad una fattispecie contrattuale, 6 di una fattispecie di quasi reato, di un fatto autonomamente lesivo di interessi penalmente tutelati. Ciascuna di tali forme di rilevanza propone problemi di struttura e di disciplina , variando a seconda della condotta e dell elemento soggettivo, nonch mutando il tipo di conseguenza penale.

6 Tali sostanziali differenze di struttura e di disciplina impediscono la ricostruzione di un modello generale di condotta istigatoria e convincono della inutilizzabilit di una indagine, che pretenda di ridurre ad unit tutti gli aspetti dei comportamenti istigatori. Appare, per , non pregiudicata la possibilit di realizzare un elaborato, che sia contributo alla interpretazione di tutte le forme di fattispecie istigatoria in quanto esse, pur nelle loro molteplici articolazioni, appaiono rispondere ad unitario disegno di politica criminale: la tutela dell ordine pubblico, in modo da consentire una progressione nell intervento penale articolata nei momenti dell istigazione, del tentativo e della lesione vera e propria. Il primo capitolo, quello delle nozioni preliminari , ci introdurr immediatamente, proprio all analisi mirata alla determinazione esatta delle caratteristica o dell oggetto della tutela penale di questa classe di reati, non affatto scevra di difficolt.

7 La dottrina ha, infatti, posto in rilievo come l ordine pubblico non vada confuso con il pi ampio concetto di ordine ( o ordinamento) giuridico, il quale come sistema di norme e di enti comprende tutte le manifestazioni della vita del diritto. Non neppure , come vedremo, l ordine pubblico generale, e cio quell ordine completo, non solo di vivere , ma anche di prospettare .. Essendo poi la condotta d istigazione , diretta ed indiretta, produttiva di effetti penali sotto distinti profili, apparir fondamentale, focalizzare l attenzione , nel secondo paragrafo , all analisi dell art. 115 , linea guida principale dell intero elaborato. In tale norma di parte generale, la condotta d istigazione risulta espressamente descritta al fine di escludere la punibilit , quando il reato istigato non stato commesso. Tale 7 comportamento costituisce, invece, situazione alla quale ricollegata la possibilit di applicare una misura di sicurezza.

8 Da qui, l interesse ad indagare la ratio sottesa alle norme incriminatici esaminate. La individuazione dell oggettivit giuridica dell istigazione a delinquere partecipa infatti delle difficolt ed incertezze tradizionalmente coinvolte dalla nozione di ordine pubblico e all approfondimento della questione non hanno neppure giovato talune carenze di un inquadramento sistematico preliminare della fattispecie ex art. 414 ed in particolare, proprio il rilievo ad essa attribuito di eccezione alla regola generale di cui all art. 115 : l istigazione a commettere reati rimasta sterile configurerebbe un autonoma fattispecie di reato. Seguendo la linea guida dell analisi diretta alla ricostruzione della condotta di istigazione si inizier l approfondimento contenuto nel secondo capitolo, volto ad ottenere una visione completa delle controversie dottrinale, con riguardo a due diverse questioni: l istigazione come fattispecie autonoma, che ricomprende in s l ipotesi di quasi reato , ed il rapporto tra istigazione e tentativo.

9 Terminata l esauriente disamina delle nozioni preliminari di parte generale, la condotta di istigazione andr liberata dei dubbi scaturenti dai conflitti in dottrina e studiata, come descritta nella parte speciale del codice penale, cos consentendo un riscontro tra legislazione e prassi. Questo sar il contenuto del terzo capitolo , in cui si esamineranno le singole caratteristiche delle quattro figure criminose, previste dagli art. 414 e 415 : l istigazione a delinquere, l apologia dei delitti, la istigazione a disobbedire alle leggi e l istigazione all odio fra le classi sociali. Carattere comune a tutte queste fattispecie la pubblicit del comportamento: il fatto deve essere realizzato pubblicamente, secondo quanto disposto dall art. 266 Costituendo , quindi, la pubblicit elemento essenziale o condizioni obiettiva di punibilit , dei reati in esame, erroneamente si potrebbe credere all impossibilit di perseguire penalmente una condotta di istigazione privata.

10 Costituisce, invece, una deroga alla necessaria presenza di tale 8 requisito essenziale, l art. 302 , che descrive la fattispecie di istigazione a commettere delitti contro la personalit dello Stato, che per alcuni orientamenti dottrinali si sostiene possa essere addirittura elevata a fattispecie autonoma di reato. A completare l elenco dei comportamenti rilevanti quali condotte di istigazione diretta o indiretta, contribuisce, infine, l approfondimento avente ad oggetto la legislazione e la prassi relativa ai reati di discriminazione razziale: la legge Mancino e la sua applicazione alle fattispecie concrete, in sede giudiziale. La esauriente descrizione delle fattispecie penali di parte speciale rileva l esigenza di un adeguata trattazione del tema generale della causalit nel concorso di persone, colta nella prospettiva dei condizionamenti psichici tra concorrenti: l istigatore e l istigato.