La justificación de la igualdad de género en la ...

1 35La justificaci n de la igualdad de g nero en la magistratura: por qu la diferencia no funcionaLa justificaci n de la igualdad de g nero en la magistratura:por qu la diferencia no funciona Kate Malleson*Actualmente, est tan ampliamente aceptado que el objetivo de la igualdad de g neroen el sector p blico en general, y en el poder judicial en particular, es un bien invalorable,que preguntarse por qu esto es necesario parece redundante, si no perverso. Sin embargo,la pregunta es importante por tres razones. En primer lugar, porque el discurso de laigualdad debe ser te ricamente s lido y estar emp ricamente fundado, si de lo que se trataes de proveer la base de una estrategia exitosa para el cambio. Esto es especialmente as ,cuando el cambio s lo puede ser alcanzado a trav s de la reforma pro-activa. En segundolugar, la respuesta determina qu clase de acciones pueden ser leg timamente realizadaspara alcanzar el objetivo de la igualdad de g nero. Si, por ejemplo, ser a aceptable nombrara una mujer menos calificada, en vez de un var n m s calificado.

2 En tercer lugar, determinaqu nivel de participaci n femenina es necesaria; si lo que se requiere es representaci nproporcional o si se necesita menor (o hasta mayor) participaci la fecha, son dos los discursos que se han postulado, en torno a la justificaci n de laigualdad en el poder judicial. El primero consiste en que, cambiando el equilibrio de g neroen la magistratura, mejorar la calidad de la justicia que se imparta, porque las mujeresaportan algo diferente a la administraci n de justicia. El segundo consiste en que el principiode equidad requiere que las mujeres tengan la misma oportunidad de participar en lasinstituciones p blicas de toma de decisiones, y que su ausencia socava la legitimidaddemocr tica de esos ahora, los argumentos basados en la diferencia han dominado el debate, mientrasque los argumentos de la igualdad y la legitimidad han jugado un rol complementario muylimitado. Este ensayo pretende revertir ese equilibrio. Resalta la debilidad te rica y emp ricadel feminismo de la diferencia en la toma de decisiones judiciales y sostiene que debe serutilizado con mucha precauci n como discurso para la igualdad de g nero en la de los problemas que genera son comunes para la teor a de g nero y la pr cticaen general, pero otros surgen como resultado de las condiciones institucionales propiasdel poder judicial.

3 Por el contrario, los argumentos basados en la equidad y la legitimidad,aunque en la superficie parecen menos atractivos, proveen un discurso m s te rica,emp rica y estrat gicamente s lido acerca de la igualdad de g nero. Originalmente publicado como Justifying gender equality on the bench: why diference won t do ,Feminist Legal Studies 11: 1-24 2003 (2003 Kluwer Academic Publishers). Publicado bajo el generoso permisode la autora y de Springer Science and Business Media. Derechos reservados. Traducido por Mar a Luisa Piqu .* Profesora de derecho, School of Law, Queen Mary University of Jur dica de la Universidad de Palermo36La diferencia en la tarea de juzgarPor ahora, las cr ticas hacia la escasa participaci n, num rica y funcional, de lasmujeres, en los poderes judiciales del mundo, reposan en la asunci n de que su ausencia: limita la calidad y visi n de las decisiones [judiciales] (McRae, 1996, p. 9). Se sostieneque una mayor inclusi n de las mujeres, aportar una nueva dimensi n de justicia (Goldman, 1979, p.)

4 494). Esto es as , porque las mujeres traer n .. diferentes experienciasque influir n en sus sentencias (McGlynn, 1998, ). El efecto de esto es abrirle unespacio a la perspectiva femenina: con podemos aseverar que el nombramientode m s mujeres en la magistratura aumentar a la posibilidad de que una cierta perspectiva(la simb licamente femenina) sea aplicada (Grant y Smith, 1991, p. 73). Los mismosjueces han empezado a sostener este argumento. La Corte Suprema de Canad , por ejemplo,ha afirmado que:La creencia profunda que subyac a al impulso en pos de una mayor diversidad enlos nombramientos judiciales, era que las mujeres y otras minor as visibles aportar anuna importante perspectiva a la dif cil tarea de argumentos asumen que no es la presencia de las mujeres per se lo que senecesita en la magistratura, sino aquello que las mujeres har n una vez que lleguen ah .Estas diferencias basadas en el g nero, radican en diferencias biol gicas (m sespec ficamente, en el embarazo, el parto y el amamantamiento) y en diferencias sociales(como la mayor responsabilidad dom stica y el rol de cuidado que ejercen las mujeres ysu mayor exposici n a la experiencia de la discriminaci n).

5 Las experiencias de las mujeresen estas reas, se sostiene, les permite entender desde un punto de vista subjetivo ciertosasuntos en las vidas de las mujeres, tales como la decisi n de practicarse, o no, un aborto:Probablemente sea imposible para un var n solucionar, aun en su imaginaci n, semejantedilema, no s lo porque est fuera de su mbito de experiencia personal (aunque estees, por supuesto, el caso) sino porque s lo se puede relacionar con el tema objetiv ndolo,y, por lo tanto, eliminando los elementos subjetivos de la psique femenina que est nen el n cleo del dilema. (Jueza Bertha Wilson, Corte Suprema de Canad ). 2 Pareciera que muchas juezas comparten esta visi n. Una encuesta realizada en losEstados Unidos en 1993, demostr que un 74 por ciento de las juezas estaban de acuerdocon la afirmaci n de que las mujeres tienen ciertas perspectivas nicas y experiencias devida, diferentes de las de los varones, que deben ser representadas en la magistratura porlas juezas.

6 3 Adem s, m s mujeres que varones parecieran creer que el g nero es unfactor en la toma de decisiones. Un estudio reciente en el poder judicial de Nueva Zelanda,1. R. v. S ( ) (1997) 118 CCC (3d) para 119. Esta forma de pensar ha sido recientemente adoptada porla Corte Constitucional de Sud frica, President of the Republic of South Africa v. South African Rugby Union1999 (4) 147 para R. v. Morgentaler, Smoling & Scott [1988] 1 85% de los miembros de la Asociaci n Nacional de Juezas (National Association of Women Judges) y63% de los jueces que no lo eran, estaban de acuerdo con la afirmaci n (Martin, 1993, p. 169).37La justificaci n de la igualdad de g nero en la magistratura: por qu la diferencia no funcionademostr que el 70 por ciento de las juezas, comparado al 39 por ciento de los juecesvarones, estaba de acuerdo con la afirmaci n: los jueces juzgan en funci n de lo quepiensan que es correcto y apropiado, y eso, necesariamente, involucra una serie de valoresy est ndares que est n influidos por el g nero (Barwick, 2000, p.)

7 32).Algunos jueces varones han sostenido p blicamente que las mujeres aportan diferentesvalores a la magistratura. En Nueva Zelanda, en 1993, el entonces Presidente de la C mara deApelaciones, Robin Cooke hizo el siguiente comentario acerca de la composici n del tribunal:Los seis jueces de los dos tribunales que hemos intervenido en este caso son todosvarones, la mayor a arriba de los 50 a os de edad. Este es el tipo de caso quesugiere que el punto de vista femenino ser a necesario, en al menos una de lasvocal as, a fin de entender el reclamo, la personalidad y la situaci n de la mujerlitigante, y de impartir justicia entre un var n y una argumentos basados en la diferencia, se inspiran, directa o indirectamente, en lasideas en torno a la tica del cuidado inconfundiblemente femenina, originariamente pensadapor Carol Gilligan (1982).5 Se ha convertido en un lugar com n de los estudiosos de la mujeren la profesi n jur dica, sostener que una mayor presencia femenina reorientar el sistemajur dico, alej ndolo de m todos de resoluci n de conflictos formalistas, objetivos, universalesy adversariales, y acerc ndolo a las necesidades subjetivas de los individuos y a una mayorutilizaci n de sistemas de resoluci n alternativa de disputas, como la mediaci n (Menkel-Meadow, 1989, p.

8 231; Sommerlad, 1998, p. 28). Por extensi n, esta clase de cualidadesson las que, supuestamente, podr an aportar las abogadas si fueran nombradas el desarrollo del derecho sustantivo y procesal, se afirma que las juezas ser n m sproclives a dictar fallos que se basen en la igualdad de g nero, ya sea revirtiendo decisionesfundadas en un relativamente claro prejuicio de g nero, basadas en asunciones estereotipadassobre varones y mujeres (Johnson y Knapp, 1976, Wikler, 1980 Sherry, 1986: 161), oexponiendo y corrigiendo principios jur dicos que, aunque supuestamente neutros, son deun inherente prejuicio de g nero, como el sentido com n y la razonabilidad (McGlynn,Thornton, Lahey, 1985). En relaci n con el proceso de adjudicaci n, se sostiene que lasjuezas abordar n de otra manera la resoluci n de las disputas, buscando t cnicas menosconfrontativas, mientras que, a la hora de dictar sentencia, un abordaje basado en ladiferencia, sugiere que las juezas ser n m s comprensivas de la posici n de las mujeres,tanto de v ctimas como de argumento de que la calidad de la justicia en los tribunales mejorar , a ra z de lasdiferencias que aporten las mujeres a la magistratura superficialmente es muy Citado en Gatfield, 1996, p.

9 Para una reciente revisi n cr tica del trabajo de Gilligan, v ase Ward, En Sud frica, por ejemplo, el Procurador General (Director of Public Prosecutions) de la provincia CaboOccidental, anunci su intenci n de promover el nombramiento de mujeres en la magistratura de esaprovincia sobre la base de que: Tenemos violaciones al a o en Cabo Occidental y s lo una , las mujeres son m s sensibles a las consecuencias de la violaci n que los varones . Su visi nfue apoyada por esa nica mujer, la jueza Van Heerden, quien sugiri que las mujeres aportaban una facetadiferente y una serie diferente de valores morales en el proceso de dictar sentencia. More Women Judgeson the Way Says Kahn African News Service Online 29/12 Jur dica de la Universidad de Palermo38La popularidad de las teor as de la diferencia, en sus distintos matices, es entendible, ya que,de ser correctas, proveen un argumento irrebatible a favor de la participaci n de las mujeresen el poder judicial.

10 Adem s, contrarrestan la tradicional primac a de los atributos t picamenteconsiderados masculinos y validan algunos de los rasgos considerados femeninos , que,en el mbito de la funci n p blica, han sido marginados o denigrados. Pero, m s all de suatractivo inicial, estos argumentos traen aparejados verdaderos problemas emp ricos,te ricos y estrat gicos. Algunos de estos son espec ficos del poder judicial, concretamente,relacionados con el tema de la imparcialidad. Otros son generales a las cuestiones m samplias del g nero, e involucran el aparentemente insoluble problema de definirsatisfactoriamente los intereses de las mujeres , sin caer en un esencialismo mujeres, juzgan diferente?La creencia de que las mujeres juzgan distinto, si bien est ampliamente arraigada, noes pac fica. En los Estados Unidos, la jueza Day O Connor, primera mujer miembro de laCorte Suprema de Justicia, ha calificado a la pregunta de si las abogadas y juezas hablan,o no, con una voz diferente , como peligrosa e imposible de responder (Day O Connor,1991, p.)