LA PREUVE JURIDIQUE - RERO DOC

1 LA PREUVE JURIDIQUE L' PREUVE DU PRINCIPE DE PR CAUTION Alexandre Fl ckiger* Publi dans Revue europ enne des sciences sociales, tome XLI, 2003, n 128, pp. 107-127. La pagination dans le texte publi est indiqu e ci-apr s entre crochets. [107]SOMMAIRE: 1. L'incertitude JURIDIQUE et l'incertitude scientifique. -2. La PREUVE JURIDIQUE en contexte d'incertitude scientifique. -3. Les particularit s des mesures prises en application du principe de pr caution. -4. Conclusion. Le principe de pr caution vise adopter des mesures de pr vention destin es pr venir des dommages potentiellement graves et difficilement r versibles dont le lien de causalit n'est pas scientifiquement prouv en l' tat actuel des connaissances1.

2 L' mergence de ce principe dans l'ordre JURIDIQUE pose la question de la PREUVE : le syst me scientifique ayant chou administrer celle-ci, le droit y est invit . Le fardeau de la PREUVE serait-il donc renvers au profit des juristes? Le syst me probatoire JURIDIQUE supportera-t-il l' PREUVE d'un tel principe: peut-on l gitimement pr tendre prouver, en droit, l'improuvable en science? On abordera ces questions en distinguant tout d'abord les particularit s de l'incertitude JURIDIQUE et scientifique en opposant l'une l'autre (ch. 1). On examinera ensuite la PREUVE JURIDIQUE dans le contexte sp cifique de l'incertitude scientifique (ch. 2) pour voquer les particularit s des mesures prises sur le fondement du principe de pr caution (ch.)

3 3). 1. L'INCERTITUDE JURIDIQUE ET L'INCERTITUDE SCIENTIFIQUE Paradigme probablement dominant de la v rit dans nos soci t s contemporaines industrialis es, la PREUVE scientifique repr sente vraisemblablement l'id al de la v rit dans l'opinion commune. Mais la v rit ne s'accommode pas du singulier selon la formule de Paul Ric ur: m me si nous voulons que la v rit soit au singulier, l'esprit de v rit est de respecter la complexit des ordres de v rit : c'est l'aveu du pluriel 2. Parmi ces multiples v rit s, l'une est particuli rement famili re au juriste: la v rit judiciaire -qui ne saurait se confondre avec la v rit scientifique, m me si l' poque n'est plus la v rit judiciaire d'ordre divin mat rialis e par un syst me de preuves irrationnelles et dangereuses telles que le duel judiciaire ou l'ordalie3.

4 [108]La premi re sp cificit r side dans le fait qu'aucun jugement sur lequel se fonde la d cision judiciaire, m me celui qui tablit simplement la r alit mat rielle des faits, ne poss de une nature purement constative4. L'autorit de la chose jug e ou d cid e lui conf re une nature en partie normative ou, plus exactement, performative en ce sens que son nonciation suffit transformer imm diatement la r alit 5. Cette dimension de la d cision judiciaire ne se pr te pas une valuation en termes de v rit dans son acception scientifique, contrairement l'aspect purement constatif des jugements la base de cette d cision. C'est cette derni re particularit qui justifie l'attribution d'une pr somption irr fragable de v rit la chose jug e (res iudicata pro veritate habetur).

5 Il n'est d s lors pas justifi , selon van de Kerchove, d'entretenir la fiction de la v rit scientifique absolue inh rente aux d cisions judiciaires pour rendre compte du fait que les jugements constatifs sur lesquels elles se fondent b n ficient juridiquement d'une pr somption irr fragable de v rit et qu'elles b n ficient * Professeur l Universit de Gen ve. 1 Voir ci-dessous ch. 2 Ricoeur 1955, p. 156 et 175 (cit in Kerchove 2000, p. 95). 3 Sur l'histoire de la PREUVE judiciaire, voir par exemple L vy-Bruhl 1964. 4 Kerchove 2000, p. 95s. 5 Recanati 1981, p. 180. elles-m mes d'une autorit qui, dans les limites fix es par la loi, est consid r e comme irr vocable. 6 Bruno Latour, dans une comparaison ethnographique cr ative entre juristes et scientifiques, apr s avoir affirm que si la chose jug e ne doit pas tre prise pour la v rit , ce n'est pas pour inaugurer quelque cynisme blas , c'est qu'elle a bien mieux faire que de mimer ou d'approximer le vrai: elle doit produire le juste, dire le droit, dans l' tat actuel des textes 7, conclut qu' il devient urgent de ne pas demander aux sciences de trancher, de ne pas exiger du droit qu'il dise vrai 8.

6 En deuxi me lieu, la v rit judiciaire s' carte de la v rit scientifique dans la mesure o , tout d'abord, seule une partie des faits doit tre retenue comme objet de PREUVE pour tablir un droit (les faits dits pertinents ). Qu'un pi ton ait travers la rue un quart d'heure plus tard qu' son habitude et qu'il ait t renvers par une voiture sur un passage prot g n'est ainsi pas un fait pertinent, bien que l'accident n'e t pas eu lieu si le pi ton avait t ponctuel9, La loi, ensuite, fixe des limites qui n'ont pas pour seul objectif de manifester la v rit . Toutes les preuves ne sont pas admissibles, car tous les moyens ne sont pas n cessairement bons pour les obtenir10 , La d couverte de la v rit n'est pas l'objectif exclusif du proc s11 et ne doit certainement pas le devenir.

7 Perelman le rappelle: les techniques de la PREUVE et la v rit qu'elles doivent faire admettre [.. doivent tre] conciliables avec d'autres valeurs consid r es, parfois, comme plus importantes12. [109] D'autres valeurs, que l'ordre JURIDIQUE qualifie de plus importantes, doivent selon les circonstances l'emporter sur la recherche de la v rit . Le premier exemple est tir des droits fondamentaux l'instar de la libert personnelle qui conduit rejeter les moyens de PREUVE obtenus sous la torture ou par des traitements inhumains ou d gradants. L'affaire Magnus G. actuellement pendante devant le Landgericht de Francfort-sur-le-Main est cet gard exemplaire13 ; l'inspecteur Daschner a ordonn de durcir les interrogatoires jusqu' l'utilisation de la violence si n cessaire pour arracher des aveux un suspect.

8 Il croyait qu'un enfant de onze ans, kidnapp puis trangl , tait encore en vie et courait un danger mortel aigu. En dix minutes, sous la menace de la torture, le suspect r v le o se trouve l'enfant enlev . La police retrouve peu apr s le corps sans vie au fond d'un lac. L'inspecteur s'est d nonc le m me jour au juge. Une dose de torture contre la vie d'un enfant? L'ordre JURIDIQUE constitutionnel et international la prohibe et un aveu obtenu dans de telles conditions doit tre rejet 14. Si d'autres l ments de PREUVE admissibles et suffisamment convaincants ne peuvent faire la lumi re sur les faits, toute la v rit ne pourra pas dans ce cas se manifester. Autour de la controverse engendr e par cette affaire (l'inspecteur Daschner est-il un h ros ou un criminel inquisiteur?)

9 , on peut discerner une volution en droit p nal plus particuli rement consistant admettre plus largement des preuves obtenues au d triment du respect des droits fondamentaux15. Cette attitude est motiv e pour des motifs s curitaires afin d'avoir un maximum d'efficacit pour lutter contre les infractions normalement les plus graves. L'abandon partiel de ces valeurs n'est pourtant pas sans veiller une 6 Kerchove 2000, p. 96. 7 Latour 2002, p. 255. 8 Latour 2002, p. 257. 9 Le Roy/ Schoenenberger 2002, p. 340, note 1021. 10 B n dict 1994. 11 Kerchove 2000, p. 97ss; Lagarde 1994, p. 409: ce n'est pas l'id e de v rit qui structure le droit de la PREUVE ; Carbonnier 1988, p.

10 298: dans l'univers JURIDIQUE , on ne pr tend pas atteindre la v rit . 12 Perelman 1990, p. 714. 13 14 L'article 15 de la convention du 10 d cembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou d gradants impose que tout Etat partie veille ce que toute d claration dont il est tabli qu'elle a t obtenue par la tot1ure ne puisse tre invoqu e comme un l ment de PREUVE dans une proc dure, si ce n'est contre la personne accus e de torture pour tablir qu'une d claration a t faite. 15 Kerchove 2000, p. 99. Voir galement Cassani et al., para tre. Une base l gale vient d tre cr e en Suisse pour l'utilisation des profils d'ADN et pour r glementer le recours des agents infiltr s (loi f d rale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une proc dure p nale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues du 20 juin 2003, FF 2003 3981; loi f d rale sur l'investigation secr te du 20 juin 2003, FF 2003 4009).