Les défis du commerce électronique dans l’espace …

1 Les d fis du commerce lectronique dans l espace OHADA Par Richard Alemdjrodo R sum L acte uniforme relatif au droit commercial g n ral (AUDCG) de l espace OHADA, dans sa version r vis e de 2016 ancre la pratique commerciale dans la modernit avec un arsenal juridique reconnaissant les contrats d mat rialis s (du chapitre I au chapitre V de l AUDCG). l heure o le commerce mobile et les paiements au moyen d appareils mobiles prennent de l essor sur tous les continents, il convient de se poser deux questions essentielles : d abord, l Acte Uniforme r gle-t-il le probl me de la preuve et du formalisme contractuel dans le monde immat riel? Ensuite, cette l gislation peut-elle contribuer au d bat actuel sur la n cessit d introduire une loi pour mettre fin aux disparit s qui existent dans le domaine du commerce mobile? Summary The Uniform Act on General Commercial Law (UAGCL) of the OHADA (Organization for the Harmonization of Business Law in Africa) space, as revised in 2016, anchors modern business practice with a legal arsenal recognizing dematerialized contracts (from chapter I to chapter V of the UAGCL).

2 At a time when mobile commerce and mobile payments are gaining momentum on all continents, two key questions need to be asked: first, does the Uniform Act regulate the Problem of proof and contractual formalism in the intangible world? Secondly, can this legislation contribute to the current debate on the need to introduce legislation to end disparities in the field of mobile commerce ? Enseignant-chercheur, Universit de Lom Facult de droit Centre de droit des affaires. 2 Introduction Nul doute que le contrat lectronique devrait avoir une place dans le trait et les actes de l OHADA1. Cet espace conomique fort de 16 pays africains ne pouvait pas passer sous silence ce nouveau mode de formation de contrat engendr par l utilisation combin e de l informatique et des r seaux de communication2. La raison, outre la tendance mondiale3, est aussi locale, le taux de bancarisation de mani re g n rale, tant tr s faible dans les villes et villages d Afrique subsaharienne, les services bancaires sont d sormais plus accessibles gr ce aux op rateurs t l phoniques4.

3 Outre les virements bancaires, les paiements par t l phone cellulaire pour des achats de biens de consommation ont galement connu une explosion spectaculaire. Certes, le contrat lectronique n est pas une nouvelle forme de contrat, mais un mode nouveau de formation de contrats ordinaires soumis au droit commun ou au r gime des figures juridiques mobilis es (vente, louage de chose, ) 5, mais le l gislateur OHADA avait r soudre l pineuse question du 1 Organisation pour l harmonisation en Afrique du Droit des Affaires rassemblant les pays suivants : le B nin, le Burkina Faso, le Cameroun, les Comores, la C te d Ivoire, le Gabon, la Guin e, la Guin e-Bissau, la Guin e quatoriale, le Mali, le Niger, la R publique centrafricaine, la R publique du Congo, le S n gal, le Tchad et le Togo. 2 Montero, E., L avant-projet d Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : l ad quation aux contrats lectronique , Rev.

4 Dr. Unif., 2008, 293 317. 3 On peut distinguer une vari t de modalit s de conclusion de contrats par voie lectronique : contrats conclus dans les r seaux t l matiques traditionnels, de couverture essentiellement nationale, ou dans les r seaux sectoriels d change de donn es informatis es (EDI), contrats conclus directement sur le Web, par change de courriers lectroniques ou encore par le biais d agents lectroniques intelligents, encore appel s syst mes d information automatis s . 4 McGovern, A., Transfert d argent: le t l phone portable au secours des banques : Dans les pays africains les plus pauvres, on compte davantage de t l phones portables que de comptes bancaires. Rien d tonnant donc ce que les op rateurs t l phoniques s int ressent de pr s au virement de fonds par t l phone portable. Une alternative peu co teuse, efficace et s re, qui permet aux travailleurs migr s d envoyer de l argent leur famille rest e au pays sans avoir passer par les soci t s de transfert de fonds ou par des connaissances rentrant chez elles.

5 Source (consult e le 2 janvier 2017) : 5 Montero, E., L avant-projet d Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : l ad quation aux contrats lectronique , Rev. dr. Unif., 2008, 293 317. 3 consentement dans les contrats lectroniques et rendre la solution claire et accessible son auditoire. Le consentement, du point de vue du choix volontaire, est au c ur du droit des contrats. Le droit contractuel, tant en principe qu'en pratique, consiste autoriser les parties conclure des arrangements selon les modalit s qu'ils choisissent chaque partie s'imposant des obligations elle-m me en contrepartie d'obligations qu'une autre partie s'est impos es. Cette libert de contrat ne peut, cependant, faire fi des devoirs du droit p nal et du droit de la responsabilit civile qui lient toutes les parties ind pendamment du consentement. Mais, en y regardant de plus pr s, le consentement, dans le sens exprim par l'id al de la libert de contrat, est sans doute absent dans la grande majorit des nouveaux modes de formation des contrats, sans que cela n'affecte la force ex cutoire de ces accords.

6 Selon l analogie de Bix, le consentement des termes contractuels ressemble souvent un consentement au gouvernement: il n'est pr sent, s'il en est, que sous une rubrique fictive ou att nu e6. L acte uniforme relatif au droit commercial g n ral (AUDCG) de l espace OHADA, dans sa version r vis e de 2016, ancre la pratique commerciale dans la modernit avec un arsenal juridique reconnaissant les contrats d mat rialis s (chapitres I V de l AUDCG). Ainsi, les questions du consentement dans l utilisation de l lectronique dans les transactions commerciales sont reconnues avec la cr ation du registre du commerce et du cr dit mobilier (RCCM). Le l gislateur a, notamment, pris des mesures pour la validit des documents lectroniques et des signatures lectroniques (chapitre II). Mais quid de l encadrement du commerce mobile qui se d veloppe et qui est encourag par des organisations r gionales telles que l Union conomique et Mon taire Ouest Africain (UEMOA) et la Communaut conomique des tats de l Afrique de l Ouest (CEDEAO)?

7 Le trait de l OHADA, l instar d autres l gislations au niveau international , a un retard rattraper dans ce domaine, m me s il faut reconnaitre les avanc es qu il y a d j eues sur la question du commerce lectronique (I). Toutefois, les travaux en cours au niveau 6 Bix, B., Consent in Contract Law (2008). The Ethics of Consent: Theory and Practise, Alan Wertheimer, Franklin G. Miller, eds., Oxford University Press, 2010; Minnesota Legal Studies Research Paper No. 08-36. Disponible en ligne : 4 international peuvent inspirer le l gislateur OHAHA pour les prochaines r visions du trait (II). I. OHADA et le contrat conclu dans un environnement lectronique Le d bat sur les nouveaux modes de contrat tournait d j autour des contrats de forme standard ex cutoires sur Internet (contrats browsewrap ) et lors de l'installation de logiciels (contrats clickwrap ).

8 L'apparition de ce nouveau contrat avait suscit de nombreuses all gations de l'insuffisance du droit contractuel existant pour r gir les contrats de type standard tablis la vitesse de la lumi re. Il est g n ralement admis aujourd hui que le droit contractuel existant pr voit un r gime appropri pour l' valuation des contrats lectroniques7, et les conventions d nomm es conditions d'utilisation - parce qu'elles contr lent (ou pr tendent contr ler) les circonstances dans lesquelles les acheteurs de logiciels ou les visiteurs d'un site Web public peuvent utiliser ce logiciel ou ce site8 - ne sont plus un secret pour les consommateurs. Cependant, l utilisation de plus en plus croissante du commerce mobile de m me que l utilisation des t l phones portables pour les transferts de monnaie interpellent le droit. Le droit de l OHADA qui a introduit des normes sur la d mat rialisation est int ressant quant sa pertinence par rapport ce d fi, notamment sur la question du transfert des documents lectroniques et de la signature lectronique.

9 A. La qualit des consentements Par le biais de la signature lectronique, le l gislateur OHADA valide le consentement donn de mani re lectronique. Mais il commence d abord par la transmission des documents de mani re lectronique, acte auquel il donne la m me valeur que les documents papiers. L expression transmission de documents peut s assimiler celui de transfert de documents qui a longtemps divis la doctrine quant sa synonymie par rapport aux 7 Hillman, Robert A. and Rachlinski , Jeffrey J., Standard-Form Contracting in the Electronic Age. Disponible en ligne: ou 8 Lemley, Mark A., Terms of Use. Minnesota Law Review, Vol. 91, 2006. Disponible en ligne: 5 documents n gociables 9. Le texte de l OHADA est limit par rapport au commerce mobile, au traitement des paiements lectroniques et de l argent lectronique. D ailleurs, le l gislateur pr cise dans l article 79 al.

10 2 que .. les dispositions du pr sent livre ne s tend pas aux dispositions particuli res qui font l objet de l gislations particuli res . Et parmi ces dispositions particuli res, il y a la r glementation des syst mes de paiement de l UEMOA10 relatif au syst me de paiement dans les tats de l UEMOA. Or, les l gislations existantes qui traitent de documents transmis lectroniquement varient quant leur port e et leur approche. L UEMOA a choisi une approche sectorielle, puisque son texte porte sur l utilisation des documents transf rables dans les secteurs de la finance. L OHADA qui a adopt une approche permettant l utilisation g n rale de documents transmissibles par voie lectronique aurait pu combler les attentes des consommateurs en mati re de commerce mobile si son application avait pu d passer le cadre du RCCM. La prochaine r vision du trait pourra prendre exemple sur le projet de loi type de la Commission des Nations Unies pour le commerce internationale (CNUDCI), intitul Projet de loi type sur les documents transf rables lectroniques que le Groupe de travail IV ( commerce lectronique) a pr sent lors de sa cinquante-quatri me session Vienne (du 31 octobre au 4 novembre 2016)11.