LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL ÁMBITO DE …

1 GABILEX N 4 DICIEMBRE 2015 "LOS DELITOS DE CORRUPCI N EN EL MBITO DE LA ADMINISTRACI N P BLICA: LA REFORMA DEL C DIGO PENAL INTRODUCIDA POR LA LEY ORG NICA 1/ 2015 , DE 30 DE MARZO, Y LA NECESARIA APLICACI N DE OTRAS POL TICAS P BLICAS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCI N EN LA ADMINISTRACI N P BLICA ESPA OLA ROBERTO MAYOR G MEZ Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Fecha de finalizaci n del trabajo: Diciembre 2015 NDICE 1. INTRODUCCI N 2. LA REFORMA DEL C DIGO PENAL INTRODUCIDA POR LA LEY ORG NICA 1/ 2015 , DE 30 DE MARZO, EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI N P BLICA: NOVEDADES 3. LA NECESARIA APLICACI N DE OTRAS POL TICAS P BLICAS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCI N EN LA ADMINISTRACI N P BLICA ESPA OLA 4.

2 CONCLUSIONES INTRODUCCI N La regulaci n penal de los " DELITOS contra la Administraci n P blica" est contenida en el t tulo XIX del libro II del C digo Penal, aprobado por Ley Org nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C digo Penal, concretamente en los art culos 404 a 445 de dicho texto legal que ha sido modificado en distintas ocasiones en los ltimos a os (LO 15/2003, de 25 de noviembre; LO 5/2010, de 22 de ), aunque, sin duda, una de las reformas m s importantes y profundas es la que se ha producido con la reciente Ley Org nica 1/ 2015 , de 30 de marzo, por la que se modifica la 10/1995, de 23 de noviembre, del C digo Penal (Bolet n Oficial del Estado n , de 31 de marzo de 2015 ) que entr en vigor el pasado 1 de julio de 2015 .

3 Hay que partir de la base, en todo caso, que no todos los DELITOS que pueden cometer los funcionarios p blicos se contienen en el mencionado t tulo XIX, sino que en el C digo Penal se contemplan otros preceptos, en otros t tulos, cuyos sujetos activos pueden ser tambi n los funcionarios p blicos (por ejemplo, los art culos 174,175,198,204 del C digo ). La regla general de los tipos penales que se contienen en los DELITOS contra la Administraci n P blica es que los sujetos activos de estos DELITOS son las autoridades o funcionarios p blicos lo que implica, con car cter previo, la necesidad de tener que acudir a la definici n que en el mbito penal se contiene en el art culo 24 del C digo Penal ya que, respecto de los funcionarios p blicos, implica un GABILEX N 4 DICIEMBRE 2015 concepto propio, diferente y m s amplio que el utilizado en el mbito del derecho administrativo en los art culos 8 y 9 del real decreto legislativo 5/ 2015 , de 30 de octubre .

4 Por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto B sico del Empleado P blico 1. El concepto de funcionario p blico que se ha configurado en el mbito del derecho penal por la jurisprudencia no exige la incorporaci n ni permanencia, sino la participaci n en el ejercicio de funciones p blicas, por lo que se incluyen dentro del concepto de funcionario p blico, a efectos penales, al personal contratado en r gimen laboral cuando participe de forma efectiva en el ejercicio de funciones p blicas, y los denominados funcionarios de hecho, esto es, los nombrados por autoridad competente pero sin reunir aquellos los requisitos que exige el cargo2. (1) El art culo 24 del C digo Penal se ala que: " los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporaci n, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicci n propia.

5 En todo caso, tendr n la consideraci n de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Aut nomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambi n autoridad a los funcionarios del Ministerio Se considerar funcionario p blico todo el que por disposici n inmediata de la Ley o por elecci n o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones p blicas." (2) En cuanto a la definici n, requisitos y extensi n del concepto funcionario p blico a efectos penales se reproduce, a t tulo de ejemplo, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2003, rec. 2625/2001, en donde se declara que: Tal y como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las categor as y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aqu importa es proteger de modo eficaz la funci n p blica as como tambi n los intereses de la administraci n en sus diferentes facetas y modos de operar.

6 Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto: 1 . Participaci n en el ejercicio de funciones p blicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades aut nomas, como las de la llamada administraci n institucional que existe cuando una entidad p blica adopta una forma independiente, incluso con personalidad jur dica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un m s gil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuaci n de estas entidades donde exista un inter s p blico responde a este concepto amplio de funci n p blica. 2 . Ha de existir una designaci n p blica para el ejercicio de tal funci n, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art.

7 CP por disposici n inmediata de la ley, por elecci n o por nombramiento de autoridad competente. V anse las sentencias de esta sala, entre otras muchas, de , , , , , , , y Desde luego, no es obst culo para ostentar esta condici n de funcionario p blico a efectos penales el que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Este funcionario p blico puede ser designado por la v a de un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para ello, en el caso presente el director-gerente de ese Fondo de Promoci n de Empleo del Sector de Aceros Especiales, incluso con sometimiento de la relaci n jur dica correspondiente al Derecho Laboral[.]

8 ]Varias de las sentencias de esta sala antes referidas, concretamente las de , , y , se refieren a casos de contratados laborales que fueron considerados funcionarios p blicos a estos efectos penales. En el mismo sentido del ya expuesto en la resoluci n judicial trascrita se pronuncian, entre otras, las siguientes: Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2003, rec. GABILEX N 4 DICIEMBRE 2015 Tambi n debe tenerse en cuenta que los hechos delictivos previstos en algunos de los tipos penales en los DELITOS contra la Administraci n P blica del t tulo XIX del C digo Penal pueden ser cometidos por los funcionarios p blicos no solamente de forma individual, sino como integrantes de un rgano colegiado (corporaciones municipales, tribunales de oposici n, jurados regionales o provinciales de )3.

9 Por otra parte, de conformidad con el art culo 31 quinquies del C digo Penal (introducido por el n mero veintitr s del art culo nico de la 1/ 2015 , de 30 de marzo, por la que se modifica la 10/1995, de 23 de noviembre, del C digo Penal), se excluye de la responsabilidad penal de las personas jur dicas al Estado, a las Administraciones p blicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades p blicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho p blico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades p blicas de soberan a o administrativas, estableci ndose no obstante una excepci n con las sociedades mercantiles p blicas en determinados supuestos4.

10 En cualquier caso, no todos los tipos delictivos contenidos en el t tulo XIX del C digo Penal est n referidos a las autoridades o funcionarios p blicos sino que tambi n prev n la participaci n de particulares (por ejemplo, en los art culos 406, , 416, 418, 424, 425, y 429 del C digo Penal), otros sujetos asimilados a los funcionarios que participen en el ejercicio de la funci n p blica como jurados, rbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales (art culos 423, 427,435, y 440 del C digo Penal); e incluso cabe la posibilidad de la comisi n por personas jur dicas (art culo 427 bis y 430 del C digo Penal, en relaci n con el delito de cohecho y el delito de tr fico de influencias respectivamente).