MANUAL DE DERECHO PENAL José HURTADO …

1 MANUAL DE DERECHO PENAL . Jos HURTADO POZO. EDDILI, Segunda Edici n, Lima 1987. 2. NDICE. PRIMERA PARTE. FUNDAMENTOS GENERALES .. 9. 1. JUS PUNIENDI .. 10. 2. POL TICA CRIMINAL, DERECHO PENAL Y CRIMINOLOG 22. 3. EVOLUCI N HIST RICA DEL DERECHO PENAL EN EL PER .. 42. SEGUNDA PARTE. LA LEY PENAL .. 60. 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .. 61. 2. LA INTERPRETACI N DE LA LEY .. 80. 3. LA APLICACI N DE LA LEY PENAL EN EL 97. 4. LA APLICACI N DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO .. 131. 5. LA APLICACI N DE LA LEY PENAL EN RELACI N A LAS 153. TERCERA PARTE. EL DELITO .. 159. 1. INTRODUCCI N .. 160. 2. LA ACCI N .. 165. 3. TIPICIDAD .. 179. 4. LA ANTIJURICIDAD .. 186. 5. CAPACIDAD PENAL .. 202. 6. CULPABILIDAD .. 216. CUARTA PARTE. ITER CRIMINIS, PARTICIPACION Y 235. 1. EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO (ITER CRIMINIS).

2 236. 2. PARTICIPACI N 263. 3. CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS .. 295. 3. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION. Ahora como en 1978, a o de la primera edici n de este libro, carecemos de estudios suficientes sobre los aspectos fundasen tales de la parte general de nuestro DERECHO PENAL No se ha materializado as nuestra esperanza, manifestada en el pr logo de dicha edici n, de que nuestra obra se convierta en "un elemento motivador para la realizaci n de otros trabajos que, desde una perspectiva cr tica, corrijan (sus) defectos y completen sus lagunas". El di logo alterado y sin complacencias que pretendimos establecer. con los autores nacionales que escogimos como interlocutores, a trav s de sus libros, y con ocasi n de redactar el nuestro, tampoco se ha producido. Entre quienes se encontraron en el m s alto nivel de la jerarqu a judicial, despu s de la reestructuraci n de 1980, no fue rara la convicci n de que era inconveniente que un juez, como nosotros Vocal de la Corte Superior de Lima, analizara y apreciara en una obra te rica, los criterios jurisprudenciales.

3 C mo explicar entonces nuestra persistencia en reeditar nuestro libro? La justificaci n la encontramos en la acogida que tuvo entre los estudiantes, jueces y abogados y en la demanda que existe desde que se agotara hace ya un buen tiempo. '. La tardanza de esta segunda edici n se ha debido, en primer lugar, a los a os que pasamos "administrando justicia" (1978 1983). Adem s de la rutinaria labor de estudiar expedientes, para dirigir los debates orales y dictar las resoluciones, participamos activamente en programas de perfeccionamiento para jueces, en comisiones legislativas, en las Salas Plenas de la Corte Superior de Lima, en la formaci n de la primera Asociaci n de Magistrados del Per y en la elaboraci n y publicaci n de su primer rgano de prensa La Revista judicial. Pretend amos as hacer efectivos los principios que se proclaman oficialmente como esenciales a un Poder judicial aut nomo y objetivo.

4 A. pesar de nunca olvidar que tal actitud, como dec a Henri B ll, constituye casi siempre en nuestro mundo (sobre todo en pa ses como el nuestro) una actitud subversiva. En segundo lugar, a la actividad docente que continuamos desempe ando entonces en la Universidad Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Cat lica del Per . Influenciadas por nuestra labor judicial, nuestras investigaciones se orientaron a aspectos m s concretos del DERECHO PENAL . En el dominio procesal, publicamos un an lisis amplio sobre la Ley Org nica del Ministerio P blico; en el mbito de la parte especial, un volumen consagrado al homicidio y al aborto. Nuestras reflexiones sobre el contexto pol tico y social en que trabajamos nos condujo, primero, a editar el libro colectivo "La nueva Constituci n y el DERECHO PENAL " y, luego, a participar en las actividades del Centro de Estudios de DERECHO y Sociedad (CED YS), quien apoy y public nuestro trabajo La ley "importada".

5 Recepci n del DERECHO PENAL en el Per . La tercera raz n del retrazo esta ntimamente vinculada a nuestro destino. Un llamado imposible de ser ignorado; pero que exigi una decisi n, al mismo tiempo, penosa y plet rica de esperanza. Nos referimos a nuestro alejamiento del pa s para ocupar, desde 1983, el cargo de Profesor titular de DERECHO PENAL y procesal PENAL en la Universidad de Fribourg (Suiza). Como es natural, este cambio radical nos ha conducido a variar y completar opiniones que expresamos en 7978. Sin embargo, por la urgencia editorial de una pronta publicaci n, el texto original no ha sido fundamentalmente variado en sus lineamientos b sicos. El cambio de la Constituci n y de algunas normas penales, as como los proyectos de reforma del C digo PENAL , han hecho necesarias su actualizaci n y revisi n.

6 Por esto podemos a n decir, parafrase ndonos, "que no hemos pretendido agotar las materias estudiadas" y "que este texto no es sino la segunda versi n de una obra que quiz s alg n d a alcancemos a escribir". Esta ambici n, tal vez u t pica, nos ha impuesto sacrificios y nos ha conducido a imponerlos a esposa e hijas. C mo no pensar, ahora, en la carta que nos escribiera Fran ois Clerc, nuestro distinguido predecesor en la c tedra de Fribourg, agradeci ndonos haberle acompa ado en su 75 aniversario. En dicha misiva, escrib a: "a medida que pasan los a os, me reprocho cada vez m s de no haber vivido sino para cumplir mi tarea profesional, esclavo de mi conciencia. Ahora, me doy cuenta de lo mucho que he perdido". 4. Sin el apoyo material y espiritual de nuestro padre, Luis HURTADO Navas, esta edici n, como la primera, no habr a sido publicada.

7 Por esto y por todo lo que nos ha dado y ense ado, le expresamos nuestro reconocimiento. El mismo sentimiento debemos manifestar a Emperatriz Rivas de HURTADO por habernos ayudado, en estos a os europeos, a hacer atrayente y ordenada una rival, metamorfoseada en hojas de papel, siempre omnipresente y posesiva. Creemos ajeno a nuestro esp ritu, al momento de escribir estas l neas, alg n sentimiento petulante;. pues no olvidemos la frase de Nicol s de Pi rola, citada por Jorge Basadre aludiendo a la tolerancia, la indiferencia o la inconsciencia generales, que en el Per nada da ni quita honra. Fribourg, enero 1987. Jos HURTADO Pozo. 5. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION. El libro que hoy publicamos, tiene su sustento en nuestra tesis: "L'influence de la l gislation p nale suisse sur le code p nal p ruvien (partie g n rale) ", elaborada, bajo la direcci n del profesor Fran ois Clerc y con los auspicios de la Confederaci n Helv tica, para optar el grado de Doctor en DERECHO en la Universidad de Neuch tel (Suiza).

8 Trabajo que fue reestructurado y completado, primero, en el ejercicio de la docencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontifica Universidad Cat lica del Per ; y, luego, durante nuestra estad a en el Max Planck Institut f r auslaendisches und internacionales Strafrecht de Freiburg im Breisgau (Rep blica Federal de Alemania), como becado de la Alexander von Humboldt-Stifung. El objetivo, por nosotros perseguido, no ha sido escribir una obra erudita, sino el de estudiar la parte general de nuestro C digo PENAL , recurriendo a la doctrina, jurisprudencia y legislaci n extranjeras. La exigencia resultante del car cter propio de nuestro DERECHO PENAL , perteneciente a la familia eurocontinental, tra do por los conquistadores espa oles y reformado y perfeccionado mediante la recepci n de otros modelos legales for neos, -ha hecho que recurramos a una diversidad de fuentes bibliogr ficas y legales.

9 Por otro lado, la consulta necesaria de la doctrina y legislaci n extranjeras, motivada, tambi n, por el nivel en que se encuentran los estudios penales en nuestro pa s, no ha sido realizada indiscriminadamente. Se ha hecho teniendo en cuenta la fuente legal en que se inspir nuestro legislador para elaborar la disposici n comentada, y en la medida en que era indispensable para su mejor comprensi n. Por ello, y con el mismo fin y a igual nivel, hemos recurrido a la jurisprudencia de la Corte Suprema, uno de los medios m s efectivos para conocer c mo, en realidad, funciona el DERECHO en nuestro pa s. Lamentamos, muy deber s, que en esta obra, no se refleje la enorme riqueza de conocimientos que brinda la tarea de administrar justicia, a la cual nos ha sido honroso incorporarnos s lo desde agosto del a o pr ximo pasado.

10 Creemos, y estamos convencidos de ello, que la correcta aplicaci n y el perfeccionamiento de las leyes no pueden tener lugar sin el cabal conocimiento de las ideas que las inspiran ni de la realidad social en la que se aplican. Es por eso que esperamos que nuestro trabajo sea, en alguna medida, un aporte positivo a esta ingente, necesaria e imprescindible tarea. No s lo como fuente de consulta para jueces, abogados y alumnos de DERECHO ; sino, fundamentalmente, como elemento motivador para la realizaci n de otros trabajos que, desde una perspectiva cr tica, corrijan defectos y completen lagunas de nuestro libro. Los principios fundamentales del DERECHO PENAL , la ley PENAL y el delito son los tres grandes temas tratados en este libro. Hemos dejado de lado exprofesamente la sanci n. Y esto sobre todo, por la relevancia y autonom a alcanzada por los estudios del sistema de sanciones y de su ejecuci n, y por el enorme abismo existente en nuestro pa s entre la ley y la realidad.