Note sull’art. 709-ter c.p.c. - Ordine Avvocati Roma

1 CONSIGLIO DELL Ordine DEGLI Avvocati DI ROMA Progetti consiliari di settore SETTORE FAMIGLIA, MINORI, IMMIGRAZIONE (Cons. Avv. Matteo SANTINI) Conferenza permanente con il Tribunale ordinario e la Corte d appello (Coord. Vicario Avv. Valentina Ruggiero) Sottogruppo per l elaborazione del progetto per il convegno sull art. 709-ter (Coord. Avv. Igor Turco) Note sull art. 709-ter 2 Premessa di Igor Turco, avvocato in Roma Nel marzo del 2006 l ordinamento italiano ha mutato prospettiva in materia di adempimento delle disposizioni concernenti l esercizio della potest genitoriale e le modalit di espletamento dell affidamento dei minori. Se prima, in presenza dell inadempimento di un provvedimento giudiziale o consensuale omologato relativo all affidamento dei figli, si era costretti ad imboccare la tortuosa via dell esecuzione forzata, da allora il sistema giuridico italiano si dotato di due distinti strumenti contro il genitore inadempiente; strumenti che non si escludono vicendevolmente e prevedono la modifica delle condizioni di affidamento e l irrogazione di una o pi sanzioni in danno di chi viola o pregiudica le norme poste a tutela della potest genitoriale e dell affidamento.

2 L intrinseca difficolt di esecuzione di tali provvedimenti ha opportunamente indotto il legislatore a responsabilizzare il genitore inadempiente sottoponendolo alla minaccia di una doppia sanzione. D altronde sarebbe priva di effettivit qualunque norma che non accosta al contenuto precettivo una sanzione efficace. Questo radicale mutamento di prospettiva mira ad una maggior tutela delle prescrizioni concernenti i figli minori, proprio nell interesse di questi ultimi, essendo stato abbandonato un punto di vista adultocentrico dagli operatori del diritto dopo l approvazione della legge Il diritto dei figli alla bigenitorialit si afferma, ormai dopo oltre sette anni dall entrata in vigore della suddetta normativa, anche in considerazione del fatto che i soggetti che per primi rimangono depauperati a causa della separazione personale dei genitori sono proprio i minori. La scissione della famiglia genera proprio nei figli le prime vittime incolpevoli delle scelte dei genitori; il legislatore ha inteso tutelare i minori nella fase di crisi della famiglia, attribuendo al giudice un sindacato sulle violazioni che anche convenzionalmente le parti abbiano raggiunto nel disciplinare il rapporto con gli stessi minorenni.

3 In questo cambiamento di prospettiva sono state introdotte quattro tipologie diverse di sanzioni a carico del genitore inadempiente: a) la modifica della condizioni di affidamento; b) l ammonimento; c) il risarcimento danni in favore del minore o del genitore leso; d) la sanzione amministrativa pecuniaria a favore della Cassa delle ammende. La norma si applica anche ai minori figli di coppie non coniugate, stante l esplicita lettera della norma che si rivolge ai genitori e non ai coniugi, sebbene ormai un interpretazione 3 sistematica di tutta la disciplina concernente i minori tende, comunque, ad evitare forme di discriminazione nel trattamento dei figli nati fuori dal matrimonio, tanto, in forza delle previsioni stabilite dalla legge n 219. La giurisprudenza di merito si anche spinta a configurare un potere officioso di irrogazione delle sanzioni previste dall art. 709-ter del codice di rito in forza di un interpretazione letterale della norma.

4 Si discute se il provvedimento possa essere emesso dal , oppure sia di esclusiva pertinenza collegiale che pronuncia con sentenza. Quest ultima ipotesi suffragata da una obbiettiva ragione pratica: l unico provvedimento dotato di efficacia esecutiva la sentenza, non essendolo quelli interlocutori a firma del solo istruttore; quindi, avrebbe natura meramente precettiva una disposizione assunta dal Il limite che i tribunali e le corti corrono il rischio di superare irrogando sanzioni sine petitum quello di alterare un equilibrio delicatissimo che soprattutto le parti possono gestire; il rischio che una sanzione giudiziale non richiesta pu far correre quello di invadere una famiglia, seppur disgregata, che resta sempre un isola che pu essere soltanto lambita dal mare del diritto , secondo la celeberrima definizione che tanta fortuna ha avuto di Arturo Carlo Jemolo1 e che mi sentirei di applicare anche alla famiglia disgregata.

5 1 JEMOLO, La famiglia e il diritto, in Pagine sparse di diritto e storiografia, Milano 1957, pp. 222 ss. 4 1. Norme processuali e strumenti di impugnazione 2. Le sanzioni (ammonimento, risarcimento punitivo in favore del minore o del genitore leso, sanzione amministrativa) 3. Un parallelismo tra l art. 709 ter cpc con analoghi strumenti di diritto anglosassone 4. Qualche ulteriore osservazione sulle disposizioni di cui all art. 709-ter 1. Norme processuali e strumenti di impugnazione. di Maria Cecilia Morandini, avvocato in Roma L'art. 709-ter , al I comma, detta: i provvedimenti per la soluzione delle controversie che insorgono tra i genitori, in Ordine all'esercizio della potest genitoriale e delle modalit dell'affidamento", nonch indica competente, in modo generico, il "giudice del procedimento in corso ed il Tribunale del luogo di residenza del minore per i procedimenti di cui all'art.

6 710 . Per controversie insorte tra i genitori bisogna intendere quelle che attengono a questioni di diritto ed a comportamenti o questioni di fatto, facendo rientrare in esse anche i comportamenti omissivi (quando uno dei genitori impedisce all altro l'attuazione dei provvedimenti in atto, sempre relativi all'esercizio della potest e all'affidamento dei figli), nonch le controversie di carattere economico che abbiano per attinenza con le modalit di affidamento ed al mantenimento diretto o indiretto dei figli. Scopo del legislatore, con l introduzione di tale articolo, quello di agevolare la soluzione dei contrasti relativi all attuazione dei provvedimenti adottati nell interesse della prole, consentire il ricorso a misure di coazione indiretta, porre rimedio ad inconvenienti determinati da una non appropriata o adeguata regolamentazione dei rapporti con i figli.

7 I provvedimenti in questione possono essere chiesti (o concessi d ufficio) in corso di causa oppure nell ambito di un procedimento instaurato ad hoc in via principale con ricorso al tribunale in composizione collegiale a fronte di un provvedimento definitivo 5 (come per le richieste di modifica ex art. 710 , Cass. Sez. Un. Civ., n. 8389 del 27 luglio 1993). Nella prima ipotesi, il ricorso viene presentato in via incidentale e pu contenere un istanza di modifica delle condizioni in atto. Ove l istanza sia contenuta nell atto introduttivo di una separazione o di un divorzio, il provvedimento richiesto viene emesso tra i cd. provvedimenti temporanei ed urgenti dal presidente del tribunale ed suscettibile del reclamo previsto nelle consuete forme. Ove l istanza sia avanzata in corso di causa dinanzi al , la giurisprudenza di merito si divisa: c chi ritiene che la decisione sia necessariamente collegiale e debba essere assunta dal collegio con sentenza e chi ritiene che anche il giudice monocratico possa decidere nell ambito di un sub procedimento che prevede la comparizione delle parti, l istruttoria ritenuta necessaria e la decisione anche inaudita altera parte, ove sussista un gravissimo ed imminente pregiudizio per il minore.

8 Il decider , quindi, con ordinanza non reclamabile ovvero con provvedimento avente valore di sentenza (vedi C. App. Firenze, Sez. I, del che ne impone l impugnazione solo con atto di appello e non col reclamo ex art. 739 ). Se la domanda viene proposta con autonomo ricorso rivolto al tribunale in composizione collegiale, quest ultimo nomina il relatore che istruisce la causa con il rito camerale e rimette per la decisione con sentenza la causa al collegio. L'ultimo comma dell'art. 709-ter recita "i provvedimenti assunti dal Giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari" In merito alla reclamabilit dei provvedimenti resi ex art. 709-ter si riporta quanto afferma il Tribunale di Arezzo il , secondo il quale i provvedimenti emessi dal ai sensi dell art. 709-ter non sono reclamabili ex art. 669 terdecies ; potranno essere reclamati alla Corte di Appello, ex art.

9 739 , se emessi all esito o nel corso di un giudizio ex art. 710 ovvero ex art. 708 IV comma se emessi all esito o nel corso della fase presidenziale. Ove detti provvedimenti siano emessi o confermati nella sentenza che definisce il giudizio, gli stessi potranno essere impugnati nelle forme ordinarie di cui all art. 323 . Sulla ricorribilit per cassazione dei suddetti provvedimenti, la Suprema Corte si pronunciata con la sentenza n. 21718/2010 (Cass. Civ., Sez. I del ) secondo la quale il procedimento di cui all art. 709-ter di competenza del giudice del procedimento di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio e affidamento dei figli dei genitori non uniti in matrimonio, soggetto al rito camerale, ai sensi dell art. 737 ss. , e quando abbia ad oggetto i provvedimenti sanzionatori adottati in caso di inadempienze dei genitori o quelli aventi ad oggetto la soluzione delle controversie tra i genitori in Ordine alle modalit di affidamento dei figli e all esercizio della potest genitoriale, esaurita la fase del reclamo non ricorribile per cassazione, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell individuo, non assumendo contenuto decisorio (attenendo piuttosto al controllo esterno sulla potest ), n carattere di definitivit.

10 6 2. Le sanzioni (ammonimento, risarcimento punitivo in favore del minore o del genitore leso, sanzione amministrativa). di Carla Previti, avvocato in Roma Per quanto attiene, in particolare, all aspetto sanzionatorio, partendo dall analisi della lettera del testo, il II comma dell art. 709-ter , cos , recita: A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalit dell affidamento, pu modificare i provvedimenti in vigore e pu , anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di euro a favore della Cassa delle ammende.