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OHADA : de l’harmonisation à l’unification du droit …

OHADA : de l harmonisation l unification du droit des affaires en Afrique Intervention au CRDP (facult de droit de Nancy) le 19 janvier 2005 p Par Robert Nemedeu Ma tre de conf rences, Universit de Yaound II Soa (Cameroun) L OHADA1 se d finit comme l organisation pour l harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle est cr e par le Trait de Port-Louis (l le Maurice) du 19 octobre 1993. Ce trait a t sign par 16 Etats africains2 dont 14 rel vent de la zone franc. L espace OHADA couvre donc 16 pays et abrite une population de 105 millions d habitants et qui parlent 40 autres langues. Les objectifs de l OHADA sont clairement d finis : - trouver des solutions juridiques les meilleures et les mettre la disposition de tous les pays quelles que soient leurs ressources humaines ; - instaurer la s curit juridique ; - restaurer la s curit judiciaire ; - encourager la d localisation vers l Afrique de certaines grandes entreprises ; - r tablir la confiance des chefs d entreprises et des investisseurs ; - d velopper l arbitrage en Afrique ; - faciliter l int gration conomique sur le continent ; - renforcer l unit africaine.

OHADA : de l’harmonisation à l’unification du droit des affaires en Afrique Intervention au CRDP (faculté de droit de Nancy) le 19 janvier 2005 p

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1 OHADA : de l harmonisation l unification du droit des affaires en Afrique Intervention au CRDP (facult de droit de Nancy) le 19 janvier 2005 p Par Robert Nemedeu Ma tre de conf rences, Universit de Yaound II Soa (Cameroun) L OHADA1 se d finit comme l organisation pour l harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle est cr e par le Trait de Port-Louis (l le Maurice) du 19 octobre 1993. Ce trait a t sign par 16 Etats africains2 dont 14 rel vent de la zone franc. L espace OHADA couvre donc 16 pays et abrite une population de 105 millions d habitants et qui parlent 40 autres langues. Les objectifs de l OHADA sont clairement d finis : - trouver des solutions juridiques les meilleures et les mettre la disposition de tous les pays quelles que soient leurs ressources humaines ; - instaurer la s curit juridique ; - restaurer la s curit judiciaire ; - encourager la d localisation vers l Afrique de certaines grandes entreprises ; - r tablir la confiance des chefs d entreprises et des investisseurs ; - d velopper l arbitrage en Afrique ; - faciliter l int gration conomique sur le continent ; - renforcer l unit africaine.

2 Pour se r sumer, l int gration conomique implique une int gration juridique qui lui correspond. Toutefois, la compr hension de ces objectifs passe par un bref rappel historique. Au lendemain des ind pendances des anciennes colonies fran aises, le risque qu une balkanisation politique pouvait entra ner une balkanisation juridique tait r el. Certains auteurs africains ont pr conis la cr ation d un syst me juridique qui permettrait de sauvegarder le droit commun des pays francophones d Afrique3. Malheureusement, cette id e ne se concr tisa pas faute de moyens financiers et surtout le peu d int r t un tel projet dans un contexte politique o chaque Etat gardait jalousement son ind pendance nouvellement acquise, parfois au prix du sang. Quant l uvre d int gration juridique proprement dite, elle s est faite tr s t t dans des domaines limit s, troitement li s l entreprise d int gration conomique, strictement entendue, tels que le plan comptable OCAM ou les tarifs douaniers communs aux fronti res des zones conomiques concern es.

3 Rares sont les exemples d harmonisation et d unification du droit des affaires ou du droit conomique dans les 20 derni res ann es qui ont suivi l ind pendance des Etats francophones d Afrique. 1 Pour une bibliographie d ensemble, lire : L organisation pour l harmonisation en Afrique du droit des affaires ( OHADA ), Petites affiches n 205, 13 octobre 2004 ; J. Issa-Sayeg, L int gration juridique des Etats africains dans la zone franc, Penant 1997-1998,p. 5 et 120 ; M. Kirsch, Dixi me anniversaire de la signature du Trait concernant l harmonisation du droit des affaires en Afrique (Libreville, 17 octobre 2003), Penant 2003, p. 389 ; L. Benkemoun, Quelques r flexions sur l OHADA , 10 ans apr s le Trait de Port-Louis, Penant 2003, p. 133 ; C. Sietchoua Djuitchoko, Les sources du droit de l organisation pour l harmonisation en Afrique du droit des affaires (AHADA), Penant 2003, p.

4 140 ; G. Kenfack Douajni, L abandon de souveraint dans le trait OHADA , Penant 1999-2000, p. 125 ; Raynal, int gration et souverainet : le probl me de la constitutionnalit du trait OHADA , Penant 2000, p. 5 ; B. Boumakani, Le juge interne et le droit OHADA , Penant 2001-2002, p. 133. 2 B nin, Burkina-faso, Cameroun, Centrafrique, Les les Comores, Congo, C te-d Ivoire, Gabon, Guin e, Guin e Bissau, Guin e quatoriale, Mali, Niger, S n gal, Tchad et le Togo. 3 C est le cas de la BAMREL (bureau africain et mauricien de recherches et d tudes l gislatives). C est une structure cr e Port-Louis par une convention du 5 juillet 1975 sign e dans le cadre de l OCAM 1 Les difficult s qui sont inh rentes au d veloppement d un Etat ont rattrap ces jeunes Etats africains d s le d but des ann es 1980-1990. D j que le droit h rit de l ancienne puissance coloniale tait assez largement artificiel et s appliquait sans doute superficiellement car, il ne correspondait pas aux besoins de ses utilisateurs trangers et au d veloppement des changes commerciaux inter-africains4.

5 La crise conomique qui y s vit est telle qu il fallait travailler sur des solutions durables. On vit dans la zone OHADA dans ces ann es-l une diminution croissante des investissements. Et la r action de la France a t d initier une politique d encouragement de l int gration en Afrique dirig e vers une union conomique et un grand march . L approche retenue par la coop ration fran aise en accord avec Bercy, le minist re de la justice fran aise tait de privil gier l harmonisation des r gles, de la mise en coh rence des environnements juridico- conomiques qui paraissaient constituer des pr alables n cessaires pour assurer une transformation progressive de la zone franc, communaut de monnaie, en une v ritable communaut conomique et un grand march . Tout au long des travaux pr paratoires de ce grand projet pour l Afrique, une question fondamentale se posait au directoire5, le choix entre deux techniques que connaissent bien les sp cialistes du droit compar : l unification ou l harmonisation.

6 L option retenue a t l harmonisation. Cependant, l analyse du syst me actuellement en vigueur au sein de l OHADA , c est- -dire l adoption par le conseil des ministres de la justice et des Ministres des finances, d actes uniformes qui sont imm diatement applicables sur le territoire de chaque Etat partie (article 10 du Trait ), fait montre d une uvre d unification. Cette unification porte aujourd hui sur 8 domaines du droit des affaires : acte uniforme portant droit commercial g n ral, droit des soci t s commerciales et du GIE, droit des s ret s, droit des proc dures collectives, droit comptable, droit de l arbitrage, droit du transport, Proc dures simplifi es de recouvrement et voies d ex cution. On peut dire que le droit OHADA est un droit harmonis mais qui devient de plus en plus unifi . I OHADA : un droit harmonis L harmonisation ou coordination, au sens strict du terme, est l op ration consistant rapprocher des syst mes juridiques d origine et d inspiration diff rentes (voire divergentes) pour les mettre en coh rence entre eux en r duisant ou supprimant leurs diff rences et leurs contradictions de fa on atteindre des r sultats compatibles entre eux et avec les objectifs communautaires recherch s6.

7 L harmonisation est la forme la plus prudente et la plus douce d int gration juridique, apparemment respectueuse de la souverainet des Etats et de la sp cificit de leurs l gislations7. Le droit OHADA tient effectivement compte des r alit s africaines d une part, et d autre part des influences h rit es de la colonisation, qu elles soient fran aise, anglaise, espagnole ou musulmane et qui sont transcrits dans des droits nationaux. Il faut dire que le 4 Pour une analyse pertinente de la question, Djibril Abarchi, Probl matique des r formes l gislatives en Afrique : le mim tisme juridique comme m thode de construction du droit , Penant 2003, p. 88. 5 C est la structure mandat e par le conseil des chefs d Etats de France et d Afrique lors de sa r union Libreville d octobre 1992.

8 6 Voir vocabulaire juridique Capitant, vis Harmonisation et rapprochement des l gislations, coordination. Lexique de termes juridiques, Dalloz, V. Harmonisation 7 C est la raison pour laquelle les Etats africains de la zone franc se sont lanc s naturellement et prioritairement dans cette voie pour coordonner soit leur politique sociales, soit leurs politiques conomiques, tant t en dehors de toute organisation internationale ( droit du travail), tant t dans le cadre d une telle structure ( droit de la s curit sociale). 2m lange de toutes ces influences fait du droit OHADA un droit plus moderne qu on ne saurait nier. a) L influence des r alit s africaines Le droit OHADA est avant tout un droit de bon sens parce qu il tient compte de la complexit et de l originalit des r alit s africaines. Il dicte des dispositions adapt es en vitant la tentation de perfectionnement juridique.

9 Ces r alit s africaines peuvent tre class es en deux cat gories : r alit s socio- conomiques et des r alit s juridiques. 1 ) Les r alit s socio- conomiques Prenons quelques exemples dans trois actes uniformes : l acte uniforme portant droit des s ret s, AUDSC GIE, AUDCG. Au titre des r alit s socio- conomiques, un illettrisme persistant justifie une r gle de forme particuli re la caution analphab te : la mention manuscrite, l acte uniforme portant droit des s ret s substitue une assistance par des t moins, qui certifient, outre l identit et la pr sence de la caution, l explication qui lui a t donn e de la nature et des effets de son engagement ( al. 3). De m me, l insolvabilit chronique de certains employeurs qui recourent une main-d uvre salari e pour l ex cution d un contrat d entreprise domicile, au domicile du salari ou celui du ma tre de l ouvrage, explique l octroi d un privil ge sp cial ces salari s ( ).

10 Enfin, les caract res de l conomie africaine qui est rurale, commerciale, artisanale ou industrielle, bien plus que financi re, peut expliquer l existence ou l absence de certaines s ret s : l existence d un nantissement sur stocks (art 100 105) et d une hypoth que l gale conf r e une op ration de construction immobili re (art 135 al 3), mais l absence de s ret s sur des biens d mat rialis s, le besoin ne s tant fait sentir, comme en France, de transformer le gage sur valeurs mobili res en un nantissement sur compte d instruments financiers. Ces r alit s d coulent en droit commercial et des soci t s, d abord, du fait de la coexistence en Afrique de quelques entreprises tr s importantes, souvent filiales de soci t s trang res ou h riti res de soci t s d conomie mixte, et d une multitude de micro-entreprises de dimension artisanale. Il fallait donc pr voir la fois des structures et des m canismes qui permettent aux premi res de r aliser des objectifs complexes, mais ne pas accabler les secondes par des r glementations inutiles que des op rateurs conomiques modestes et peu form s seraient incapables d appliquer.