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1 CONSEIL D ETAT Assembl e g n rale ----------------------- S ance du jeudi 22 mars 2018 Section des finances N 394 440 EXTRAIT DU REGISTRE DES D LIB RATIONS Avis sur un Projet de loi relatif la lutte contre la fraude NOR : CPAE1805937L 1. Le Conseil d Etat a t saisi le 1er mars 2018 d un Projet de loi relatif la lutte contre la fraude. Cinq saisines rectificatives ont t re ues le 19 et le 20 mars 2018. 2. Ce Projet de loi, qui comprend 11 articles, est organis en deux titres, respectivement consacr s au renforcement des moyens allou s la lutte contre la fraude et au renforcement des sanctions de ces fraudes. 3. L tude d impact du Projet , re ue le 1er mars 2018, et modifi e le 17 mars 2018, pr sente des insuffisances qui sont signal es l occasion de l examen des articles concern s.
2 Elle devra en cons quence tre compl t e avant le d p t du texte au Parlement. 4. Le Projet de loi a fait l objet d un certain nombre d am liorations r dactionnelles. Il appelle, par ailleurs, de la part du Conseil d Etat, les observations suivantes. En ce qui concerne les mesures destin es renforcer les moyens allou s la lutte contre la fraude. Sur la proc dure judiciaire d enqu te fiscale 5. Le Projet de loi pr voit la cr ation au sein du minist re charg du budget d un service d enqu te judiciaire fiscale. En l tat actuel de la l gislation, l article 28-2 du code de proc dure p nale (CPP) pr voit que des agents des services fiscaux sp cialement d sign s par arr t minist riel peuvent, apr s y avoir t habilit s par un procureur g n ral, effectuer des enqu tes judiciaires sur r quisition du procureur de la r publique ou sur commission rogatoire d un juge d instruction, et disposent cet effet des m mes pr rogatives et obligations que celles attribu es aux officiers de police judiciaire.
3 Le III de cet article 28-2 pr voit qu ils sont plac s sous la surveillance du procureur g n ral et sous le contr le de la chambre d instruction. La derni re phrase de ce III pr cise en outre qu Ils sont plac s au sein du minist re de l int rieur . Le Projet du Gouvernement consiste ajouter cette phrase les mots ou du minist re charg du budget et d ajouter un alin a pr voyant que dans ce dernier cas ils rel vent NOR : CPAE1805937L 2/12 de la direction administrative d un magistrat de l ordre judiciaire. Une telle disposition a donc pour effet de permettre la cr ation d un service d enqu te judiciaire fiscale au sein du minist re charg du budget.
4 6. Le Conseil d Etat observe que la derni re phrase du III de l article 28-2 du CPP cit e ci-dessus, bien qu incluse dans un texte de forme l gislative, a un caract re r glementaire, de m me, par voie de cons quence, que le membre de phrase ajout par le Projet du Gouvernement. En effet s il r sulte d une d cision du Conseil Constitutionnel n 92-172 L du 29 d cembre 1992 que figure au nombre des r gles concernant la proc dure p nale , que la Constitution en son article 34 r serve au l gislateur, la d termination des agents ou des cat gories d agents habilit s constater des infractions p nales, il ne r sulte ni de cette d cision, ni d aucune autre qu il en aille de m me de la d termination de l administration de rattachement de ces agents.
5 Par suite, toute r gle portant cr ation d un service d enqu te judiciaire ou d terminant son minist re de rattachement ne pr sente pas un caract re l gislatif, mais r glementaire. Il en va de m me des dispositions comme celles de l alin a suppl mentaire ajout par le Projet au III de l article 28-2, relatif la direction administrative du service par un magistrat de l ordre judiciaire. 7. Le Conseil d Etat tire les cons quences de ce qui pr c de en proposant de substituer au Projet du Gouvernement sur ce point une disposition d abrogation de la derni re phrase du III de l article 28-2 du code de proc dure p nale, ce qui ouvre la voie la prise par d cret des dispositions envisag es par le Gouvernement.
6 8. Au demeurant, le Conseil d Etat observe que le nouveau service dont la cr ation est envisag e aurait des comp tences identiques celles du service existant rattach au minist re de l int rieur, sans que le Projet d article ni, selon l administration, aucun autre Projet de texte ne vienne introduire des l ments de sp cialisation. Le nouveau service serait donc concurrent du premier. Le Conseil d Etat n est, par cons quent, pas convaincu de la n cessit de cr er un nouveau service d enqu te et n a pas compris pourquoi dans un souci de bonne administration, n tait pas retenue l option consistant renforcer le service existant. 9. Dans son dernier tat, l tude d impact du Projet de loi, compl t e la demande du Conseil d Etat, fait certes valoir que le service du minist re de l int rieur intervient actuellement sur un champ d enqu te sensiblement plus large que les seuls dossiers de pr somption caract ris e de fraude fiscale pr sent s par l administration fiscale et que, d une mani re g n rale, la mobilisation des comp tences techniques des officiers de police judiciaire et des agents de la direction des finances publiques m rite d tre r serv e aux affaires comportant une dimension - par exemple en mati re de corruption.
7 D escroquerie ou de crime organis - autre que strictement limit e la fraude fiscale et son blanchiment. Elle estime que par suite, il est utile de donner aux parquets et, le cas ch ant, aux juges d instruction la possibilit d orienter certaines affaires ne mettant en jeu a priori que des questions de technique fiscale vers un service plus particuli rement consacr ces questions. 10. Le Conseil d Etat estime cependant que la cr ation d un second service d enqu te judiciaire fiscale hors du minist re de l int rieur ne serait pas conforme aux imp ratifs de bonne administration et susciterait de s rieux probl mes de concurrence entre services et de coordination de leurs interventions.
8 Sur le renforcement des capacit s de contr le informatique en mati re douani re NOR : CPAE1805937L 3/12 11. Le Projet pr voit de doter les services des douanes de capacit s de contr le des logiciels et syst mes de caisse et des prestations de service portant sur ces logiciels et syst mes. A cet effet le Projet introduit dans le code des douanes deux s ries de dispositions nouvelles. 12. Il institue, en premier lieu, au profit des agents des douanes un droit de communication s imposant aux personnes qui con oivent ou ditent des logiciels de gestion, de comptabilit , des syst mes de caisse ou interviennent techniquement sur les fonctionnalit s de ces produits affectant directement ou indirectement la tenue des critures, la conservation ou l'int grit des documents originaux n cessaires aux contr les de l administration des douanes.
9 Ce droit de communication est assorti d une amende en cas de refus de transmission des donn es en cause par les personnes int ress es. 13. Fix e dans le Projet initial du Gouvernement un montant de 1500 euros par logiciel vendu pendant l ann e, cette amende a t par la suite, sur la suggestion du Conseil d Etat, assortie d un plafond de 50 000 euros au total. S agissant de r primer le manquement une obligation documentaire pouvant tre mise la charge d un diteur ind pendamment a priori de tout caract re frauduleux du logiciel, il y a lieu en effet de veiller ce que le mode de calcul de l amende ne soit pas manifestement hors de proportion avec la gravit de l infraction en cause.
10 14. En second lieu, le Projet assujettit une autre amende les personnes qui mettent disposition des logiciels, syst mes de caisse ou interventions techniques qui sont sp cifiquement con us pour permettre la commission d un d lit de fraude, en modifiant, supprimant ou alt rant de toute autre mani re un enregistrement stock ou conserv au moyen d un dispositif lectronique, sans pr server les donn es originales. Une amende de m me nature est par ailleurs pr vue en mati re de contributions indirectes. 15. Ces amendes taient fix es dans le Projet initial 15 % du chiffre d affaires r sultant de la commercialisation des logiciels frauduleux, sans autre pr cision. La prise en compte du chiffre d affaires pour d terminer le montant de l amende a paru au Conseil d Etat rationnelle , compte tenu de la nature de l infraction.
