Publicité préalable et finale dans le cadre des marchés ...

1 Publicit pr alable et finale dans le cadre des march s publics et des contrats de concessionL analyse des d crets n 2016-360 relatif aux march s publics et n 2016-86 relatif aux contrats de concessions s agissant des formalit s de publicit publicit pr alable et publicit finale permet de constater que si ces nou-velles dispositions constituent une r forme de la commande publique, elles ne constituent pas une r le respect des formalit s de publicit constitue le premier instrument pour assurer le respect de grands principes tels que la transparence dans l attribution de contrats publics, la parfaite concurrence ou le respect des droits de recours par les tiers, force est d admettre que cette question galement une preuve pour le praticien du droit de la commande publique, tant les r gles sont strictes et les exceptions heureuse nouvelle tant que sur ce point, comme sur de nombreux autres, ni les r gles applicables aux march s, ni celles applicables aux concessions n ont t profond ment modifi es par les r formes de 2015 et convient d en dresser un tat des formalit s dans l hypoth se de march s publics ?

2 La notion d avis d appel public la concurrence vis e la section 1 du chapitre II du titre II du d cret n 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux march s publics (ci-apr s d nomm d cret march s ) recouvre tout la fois l avis d appel concurrence, l avis de pr information des pouvoirs adjudicateurs et l avis p riodique indicatif des entit s adjudicatrices. C est plus particuli rement au premier de ces trois avis que le pr sent chapitre sera consacr .R gles g n rales pour d terminer les formalit s de publicit et de mise en concurrencePour d finir les formalit s de publicit applicables au lancement de la proc dure pr alable un march public, l acheteur public devra r pondre aux questions suivantes : Quel est l objet du march public ? S agit-il d un march public de travaux ?Le march public de travaux est d fini l article 5 de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative Marion Terraux Avocat la Cour Cabinet Seban et Associ sR f rencesOrdonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux march s publics D cret n 2016-360 relatif aux march s publics Ordonnance n 2016-65 relative aux contrats de concession D cret n 2016-86 relatif aux contrats de concessionMots cl sConcession Formalit s de publicit Fin de la proc dure Lancement de la proc dure March s publicsContrats Publics n 171 - d cembre 201652 Retrouvez le dossier sur s de publicit : entre libert et contraintesDossieraux march s publics (ci-apr s d nomm Ordonnance march s ) comme un march ayant pour objet :1 Soit l ex cution, soit la conception et l ex cution de travaux dont la liste est publi e au JORF.

3 2 Soit la r alisation, soit la conception et la r alisation, par quelque moyen que ce soit, d un ouvrage r pon-dant aux exigences fix es par l acheteur qui exerce une influence d terminante sur sa nature ou sa conception. S agit-il d un march public de fourniture ?Le march public de fournitures est d fini par la disposi-tion pr cit e comme un march ayant pour objet l achat, la prise en cr dit-bail, la location ou la location-vente de produits. S agit-il d un march de service ?Le march public de service de droit commun est d fini comme un march ayant pour objet la r alisation de pres-tations de services. S agit-il d un march ayant pour objet des services sociaux ou des services sp cifiques ?Les services sociaux et services sp cifiques ont t d finis dans l avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services sp cifiques publi au Journal officiel le 27 mars n y pas r ellement lieu rechercher une logique dans cette liste de services sp cifiques et, pour les march s publics, le travail du praticien est rendu complexe en raison de la diversit des services vis s.

4 Ainsi, par exemple, constituent des services sp cifiques pour les march s publics : certains services sanitaires, sociaux et connexes, certains services de s curit sociale obligatoire, les services religieux, certains services de prestations sociales et familiales, certaines services internationaux, certains services postaux ou les services de rechapages de pneus ou de travaux de forge. Le besoin de quelle personne est-il satisfait par la proc dure ? S agit-il de l tat, d un de ses tablissements autres qu un tablissement public industriel et commercial, d une collectivit territoriale, de leurs tablissements publics ou de leurs groupements ou d un autre acheteur public ? Et agit-il en qualit de pouvoir adjudicateur ou en qualit d entit adjudicatrice ? Quelle est la valeur estim e du besoin ?Aux termes de l article 20 du d cret march , la valeur estim e du besoin est calcul e sur la base du montant hors taxes du ou des march s publics envisag s, y compris les options et les reconductions.

5 Ce titre, il convient de rappeler que les seuils sont les suivants :Fournitures et services tat et ses tablissements publics135 000 euros HT Collectivit s et tablissements publics de sant 209 000 euros HTAcheteur qui exerce une activit d op rateur de r seaux (production, transport ou distribution d lectricit , gaz, eau etc.)418 000 euros HTTravauxTous acheteurs5 225 000 euros HTServices sociaux et autres services sp cifiquesPouvoirs adjudicateurs 750 000 euros HTEntit s adjudicatrices 1 000 000 euros HTQuelles formalit s pour le lancement de la proc dure en mati re de march s publics ?Lorsque l acheteur a r pondu ces questions, il doit faire application des r gles vis es aux articles 33 35 du d cret, lesquelles sont synth tis es dans le tableau ci-apr s :53 Retrouvez le dossier sur Publics n 171 - d cembre 2016 Modalit s de publicit : entre libert et contraintesDossierPublicit obligatoire pour le lancement de la proc dure en mati re de march s publicsJOUEBOAMPJALM arch public de droit commun (hors service sociaux et services sp cifiques) tat, ses tablissements autres qu EPIC, collectivit s territoriales, leurs tablissements publics et leurs groupementsValeur estim e du besoin inf rieure 90 000 eurosL acheteur choisit librement les modalit s de publicit adapt es en fonction des caract ristiques du march Valeur estim e du besoin gale ou sup rieure 90 000 euros et inf rieure aux seuils europ ens Acheteur appr cie en fonction de la nature et du montant du march OUI(ou dans un journal d annonces l gales)OUI(ou au BOAMP)

6 Valeur estim e du besoin gale ou sup rieure aux seuils europ ensOUIOUIPas obligatoire Autres acheteurs Valeur estim e du besoin inf rieure aux seuils europ ens L acheteur choisit librement les modalit s de publicit adapt es en fonction des caract ristiques du march Valeur estim e du besoin gale ou sup rieure aux seuils europ ensOUIPas obligatoire Pas obligatoireMarch s public portant sur des services sociaux ou des services sp cifiquesTous acheteursValeur estim e du besoin inf rieure aux seuils europ ens applicables ces march sL acheteur choisit librement les modalit s de publicit adapt es en fonction des caract ristiques du march Valeur estim e du besoin gale ou sup rieure aux seuils europ ens applicables ces march sOUIPas obligatoire Pas obligatoireIl conviendra d tre particuli rement vigilant lorsque l avis de march doit tre publi au JOUE et dans une autre publication et de respecter les r gles d abord, les publications au niveau national ne devront pas tre effectu es avant la publication au JOUE, sauf si l acheteur public n a pas t avis de la publication au JOUE dans les 48 heures suivant la confirmation de la r ception de l avis par l Office des publications de l Union europ enne.

7 Par ailleurs, elles ne devront pas fournir plus de rensei-gnements que ceux envoy es au JOUE. Cette pr cision est sans importance lorsque l acheteur d cide de publier l avis de march au BOAMP en plus du JOUE. En effet, dans cette hypoth se, il suffira de renseigner l information selon laquelle l avis devra tre galement publi au JOUE pour que le site renvoie au bon formulaire et que l avis soit adress au JOUE pour publication. En revanche, dans l hypoth se d une publication dans un journal d annonces l gales, il conviendra d tre particu-li rement vigilant publier d abord l avis au JOUE puis d adresser strictement cet avis dans un journal d an-nonces l gales sans ajouter aucune , l acheteur public peut faire para tre une publicit suppl mentaire sur un autre support. Et cette publicit suppl mentaire pourra ne pas comporter toutes les infor-mations mentionn es dans l avis de march principal, la condition, toutefois, qu il indique les r f rences l avis principal. Quelles formalit s pour la fin de la proc dure en mati re de march s publics ?

8 La publication d un avis d attribution est la derni re formalit accomplie par un acheteur public dans le cadre des march s publics. Elle n est obligatoire au titre du d cret que pour les march s suivants : Contrats Publics n 171 - d cembre 201654 Retrouvez le dossier sur s de publicit : entre libert et contraintesDossierJOUEBOAMPV aleur estim e du besoin inf rieure aux seuils europ ensTous acheteursPas d obligation au titre du d cretValeur estim e du besoin gale ou sup rieure aux seuils europ ens tat, ses tablissements autres qu EPIC, collectivit s territoriales, leurs groupementsOUIOUIA utres acheteurs OUIPas d obligation au titre du d cretToutefois, m me lorsque cette formalit n est pas obli-gatoire, l on ne saurait trop conseiller aux acheteurs publics d y proc der pour tous les march s publics. En effet, seule cette publication sera de nature faire courir le d lai de recours dont disposent tous les tiers pour contester le march . Plus pr cis ment, en application de l arr t du Conseil d tat en date du 4 avril 2014(1), le recours en contesta-tion de validit d un contrat administratif peut tre exerc dans un d lai de deux mois compter de l accomplisse-ment des mesures de publicit appropri es, notamment au moyen d un avis mentionnant la fois la conclusion du contrat et les modalit s de sa consultation dans le respect des secrets prot g s par la ces conditions, et afin de ne pas faire peser sur le contrat, durant toute la dur e de son ex cution, un risque de recours, il conviendra donc de publier un avis d attribution de ce march.

9 Quelles formalit s dans l hypoth se de concessions ? R gles g n rales pour d terminer les formalit s obligatoires de publicit et de mise en concurrenceS agissant des concessions, l acheteur public devra se poser les questions suivantes : Quel est l objet du march public et, plus pr cis ment, s agit-il d un contrat de droit commun ou d un contrat portant sur des mati res d rogatoires ?Constituent de tels contrats d rogatoires les contrats portant sur la production, le transport ou la distribution d eau potable, l vacuation et traitement d eau us es, ou les projets de g nie hydraulique, d irrigation ou de drai-nage pour autant que le volume utilis pour l alimenta-tion en eau potable repr sente plus de 20 % du volume total d eau utilis pour ces projets, sur l exploitation des services de transport de voyageurs relevant de l article 5 paragraphe 3 du r glement europ en (UE) n 1370/2007 (1) CE 4 avril 2014, D partement de Tarn-et-Garonne, req. n 23 octobre 2007 relatif aux services publics de trans-port de voyageurs par chemin de fer et par route ou sur un des services sociaux ou des autres services sp c est le cas pour les march s publics, les services sociaux et services sp cifiques en mati re de conces-sion sont d finis dans l avis pr cit relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services sp cifiques publi au JO le 27 mars 2016.

10 Mais pour les concessions, le praticien n aura pas trop de difficult s pour savoir si la concession constitue ou non un service sp cifique. En effet, sont seules concer-n es les concessions portant sur les jeux (services de jeux et de paris, d exploitation de casinos, de machines pour les paris mutuels, ou les services prest s par les bookmakers). Quelle est la valeur estim e de la concession ? Aux termes de l article 7 du d cret n 2016-86 du 1er f vrier 2016 relatif aux contrats de concession, la valeur estim e du contrat de concession correspond au chiffre d affaires total hors taxes du concessionnaire pendant toute la dur e du contrat, eu gard la nature des prestations qui font l objet de la pour les contrats de concession, le seuil est unique et fix actuellement un montant de 5 225 000 euros formalit s pour le lancement de la proc dure en mati re de concessions ? Lorsque l acheteur a r pondu ces questions, il doit faire application des r gles vis es aux articles 14 et 15 du d cret Concessions, lesquelles sont synth tis es dans le tableau ci-apr s : 55 Retrouvez le dossier sur Publics n 171 - d cembre 2016 Modalit s de publicit.