Reprise du personnel : une obligation renforcée d ...

1 66 Contrats Publics n 109 avril 2011 Vie des contratsPassationLe 19 janvier 2011, le Conseil d tat a rendu deux d cisions int ressantes en mati re de commande publique dont les cons quences pratiques sont importantes. S il n a pas pu chapper aux praticiens du droit public que la Haute Juridic-tion administrative a confirm ce que certaines d cisions des juridictions administratives de premier degr laissaient entre-voir, savoir une remise en cause tr s importante de l int r t du r f r contractuel au travers d une limitation drastique des moyens invocables dans le cadre de cette action(1), la d cision Soci t technique d environnement et propret (TEP)(2), rendue le m me jour, a, en revanche, pu passer plus inaper ue. Elle n en est pas pour autant d nu e d un int r t r el pour les acheteurs publics. Par cet arr t, le Conseil d tat a en effet poursuivi son entreprise jurisprudentielle concernant les informations devant tre com-muniqu es aux candidats par les personnes publiques lorsque ces derni res renouvellent leurs contrats de Les r gles relatives la Reprise du personnel lors du renouvellement d un contratQu il s agisse de l article 16 du code des march s publics, ou encore de l article L.

2 1411-12 du code g n ral des collectivit s territoriales, ces derniers paraissent aujourd hui, dans une cer-taine mesure, encadrer la dur e des contrats publics et aucun contrat de rente n est cens pouvoir perdurer. Mais cette remise en concurrence p riodique peut avoir une cons quence (1) Soci t Grand port maritime du Havre, req. n 343435, note Louis Renouard, La voie troite du r f r contractuel, notamment en proc dure adapt e , CP-ACCP n 108, mars 2011, (2) Req. n du personnel : une obligation renforc e d information des candidats lors du renouvellement d un contrat Le principe d galit de traitement des candidats commande aux collectivit s territoriales, lors du renouvellement d un contrat, de communiquer les informations concernant la masse salariale des personnels reprendre, sans que puisse tre invoqu le secret des affaires, et nonobstant la difficult d acc der ces informations, de les contr ler et de les Gauch et Olivier Metzger, avocats la cour, cabinet Seban & Associ sR f renceCE 19 janvier 2011, Soci t technique d environnement et propret (TEP), req.

3 N 340773 Mots cl sContrat public Renouvellement Information des candidats Contrat de travail Transformation Reprise du personnel Contrat de service 67 Contrats Publics n 109 avril 2011 Vie des contratsPassationparfois encore mal appr hend e par les personnes publiques m me si cela tend naturellement devenir de moins en moins vrai en raison, notamment, du contr le du juge administratif et donc des pr cisions apport es par celui-ci concernant leurs contrats de prestations de services, que ces derniers prennent la forme de march s de prestations de service ou de contrats de gestion d l gu ) Le principe de la protection des personnels affect s l ex cution du service et sa limitationLorsqu une collectivit publique entend, par exemple, organi-ser la collecte de ses d chets ou souhaite faire entretenir ses locaux, l un des principaux postes de d penses r side dans la masse salariale des personnels affect s la r alisation de ses prestations.

4 Le code du travail est tr s logiquement protecteur de ces per-sonnels qui ne doivent pas, au gr des changements de titulaire des contrats publics, pouvoir tre licenci s sans autre motif et sans aucune pr caution. C est pour cette raison que les collec-tivit s publiques ont d se familiariser avec le fameux ancien article du code du travail, aujourd hui codifi aux articles et suivants du m me code, pr voyant la subsis-tance entre le nouvel employeur et le personnel de l entreprise de tous les contrats de travail en cours au jour de la modifica-tion, lorsque survient une modification dans la situation juri-dique de l employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en soci t de l entreprise .Toutefois, la Cour de cassation a pu juger que la poursuite des contrats de travail en cas de modification de l employeur ne joue pas, en principe, dans le cas de la seule perte d un march public(3).

5 Autrement dit, la simple perte d un march public ne suffit pas caract riser une modification dans la situation juridique de l employeur et par cons quent, n entra nerait pas automatique-ment l obligation de Reprise du personnel . B) L extension conventionnelle de l obligation de Reprise du personnelAfin de contrer cette jurisprudence restrictive de la Cour de cassation, l obligation de Reprise du personnel a t convention-nellement tendue. C est ainsi le cas, par exemple, concernant la convention collective nationale des entreprises de propret . Les domaines dans lesquels les contrats des personnes publiques vont pouvoir d boucher sur une telle Reprise du per-sonnel sont d s lors assez nombreux (march de nettoyage, col-lecte des ordures m nag res, restauration ).De ce fait, il n est pas rare que des dispositions rappelant aux candidats leur obligation en mati re de Reprise du personnel figurent dans le cahier des charges du contrat, tant pr cis que les cas dans lesquels les personnes publiques sont elles-m mes d bitrices d une telle obligation demeurent beaucoup plus limit s (il s agit notamment de certaines hypoth ses de Reprise en r gie d un service public g r auparavant en d l ga-tion de service public).

6 Cette obligation de Reprise du personnel susceptible de peser sur les candidats un contrat public va donc obliger les collec-(3) Cour de cassation, assembl e pl ni re, 15 novembre 1985, n 7 et 8 ; Cour de cassation, assembl e pl ni re, 16 mars 1990, n s publiques communiquer aux candidats les informations ad quates concernant ces est ce qu est venu pr ciser le Conseil d tat dans son arr t rendu le 19 janvier L obligation des personnes publiques de communiquer les informations relatives au personnel reprendreA) Communication des informations relatives la masse salariale et galit de traitement des candidats Au cas d esp ce, la Ville de Paris avait lanc en 2009 une pro-c dure d appel d offres pour le renouvellement de son mar-ch de nettoyage des graffitis sur les immeubles, dans les aires de jeux et sur les ponts.

7 Ce march se composait de deux lots, pour lesquels la Soci t TEP avait t d clar e attributaire. La soci t Korrigan, titulaire sortant du lot n 2, a alors introduit un r f r pr contractuel. La soci t requ rante reprochait la Ville de Paris d avoir viol le principe du respect de l galit de traitement en ne communiquant pas aux candidats le co t de la masse salariale des salari s du titulaire du pr c dent march , alors m me que la Reprise desdits salari s tait susceptible de s appliquer au futur titulaire du march renouvel , cette infor-mation devenant alors un l ment essentiel du march , et que le titulaire sortant b n ficiait de cette information. La soci t requ rante s estimait l s e par une telle situation, directement pour le lot n 1 puisque ne b n ficiant pas des informations ad quates pour tablir son offre, et indirectement pour le lot n 2 puisque les autres candidats ne b n ficiant pas des informa-tions relatives la masse salariale des personnels reprendre informations qu elle-m me d tenait du fait de sa position de titulaire sortant pouvaient tablir des offres financi rement meilleures que la sienne mais sans commune mesure avec les charges auxquels ils auraient faire tribunal administratif de Paris a fait droit la demande de la soci t Korrigan dans une ordonnance du 7 juin 2010(4)

8 , qui vient d tre confirm e par le Conseil d tat le 19 janvier Conseil d tat vient donc consacrer un droit l information des candidats en mati re de masse salariale des personnels reprendre, alors m me que l obligation de Reprise du personnel ne ressortait que de l application d une convention collective tendue et que, par cons quent, seules certains types de can-didats taient susceptibles d tre d biteurs de cette solution n tait d ailleurs pas celle pr conis e par le rap-porteur public dans cette affaire, ce dernier ayant au contraire propos aux juges de la Haute Juridiction administrative d an-nuler la d cision rendue par le juge des r f r s du tribunal administratif de Paris. En effet, le rapporteur public, Nicolas Boulouis, a consid r que l information pr cise sur la Reprise du personnel , qu une convention collective tendue rend imp rative, n est pas une obligation pour un pouvoir adjudicateur au regard de ses enga-gements en mati re de transparence.

9 En outre, l galit de trai-tement entre les candidats ne n cessite pas, selon lui, de fournir une telle information d tenue par le seul titulaire sortant d s lors que l information ne porte pas sur un aspect essentiel du futur contrat. Nicolas Boulouis conteste ce faisant une vision proactive de l galit de traitement qui ferait na tre une (4) Soci t Korrigan, req. n Publics n 109 avril 2011 Vie des contratsPassationobligation d information l o une simple facult la discr tion des collectivit s publiques serait possibleSi la solution pr conis e par le rapporteur public pouvait appa-ra tre empreinte de pragmatisme et tait plut t favorable aux collectivit s publiques, le Conseil d tat ne l a pas suivi et a bien consid r les informations relatives la masse des personnels reprendre comme constituant un l ment essentiel du march dont la communication tait n cessaire pour assurer l galit entre les ) Les informations relatives au personnel reprendre.

10 Un l ment essentiel du march En r alit , cet arr t ne rompt pas v ritablement avec les d ci-sions qui avaient pu tre rendues par les diff rentes juridictions , d s 1997, le Conseil d tat a pu annuler une d cision de la cour administrative d appel de Paris ayant cart le moyen tir de la m connaissance par une personne publique du principe d galit entre les candidats un appel d offres en ne communi-quant pas, malgr la demande d un candidat, la liste des salari s reprendre dans le cadre d un march de prestations de service de nettoyage(5). La Haute Assembl e relevait alors que : En se bornant, pour carter ce moyen, relever que cette obligation de Reprise r sultait de dispositions ext rieures au march , connues de la soci t , et r gissant uniquement les rapports entre employeurs et salari s, et qu au-cune disposition l gislative ou r glementaire n imposait, en l esp ce, la RATP de fournir tous les candidats la liste des personnels reprendre, sans rechercher si cet l ment d information constituait un l ment essentiel du march dont tous les candidats devaient avoir t mis m me de prendre connaissance, la cour administrative d appel a commis une erreur de droit.