SISTEMAS CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL DE ... - …

1 107 SISTEMAS CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADE lena I. HIGHTONSUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Concepto de con-trol de constitucionalidad CONCENTRADO y CONTROL DIFUSO . III. Explicaci n hist rica. IV. Similitudes y diferencias entre los dos modelos institucionales. V. Variedad de SISTEMAS vigentes en Latinoam rica. VI. El derecho supranacional. VII. La fun-ci n de los jueces en ambos SISTEMAS . VIII. La Corte Suprema de Justicia de la Naci n Argentina y su confi guraci n como tribunal constitucional por medio de la jurisprudencia. IX. Conclusi PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAEl CONTROL de constitucionalidad constituye la principal herramienta del CONTROL del poder estatal, un presupuesto b sico del equilibrio de poderes y una garant a de la supremac a constitucional. De ah la importancia de determinar los l mites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o defecto alterar a aquellas caracter simplifi caci n como opuestos de los SISTEMAS CONCENTRADO y difu-so de CONTROL de constitucionalidad no es del todo correcta, porque m s all de las diferencias te ricas o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y controversias, existe una aproximaci n de la pr ctica y la jurisprudencia constitucional, y una aproximaci n en los efectos de las sentencias.

2 Es decir que entre jueces constitucionales y tribunales constituciona-les no hay diferencias insalvables. ELENA I. HIGHTON108II. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO1Un tribunal o corte constitucional es aquel rgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primac a de la Constituci n. Tiene la atribuci n de revisar la adecuaci n de las leyes y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo a la Constituci n, realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimis-mo y en general, la tarea del Tribunal Constitucional incluye resolver confl ictos de car cter constitucional, como la revisi n de la actuaci n del Poder Legislativo, la protecci n de los derechos fundamentales y la dis-tribuci n de competencias entre los poderes SISTEMAS pol ticos, donde no hay jueces sino organismos espe-ciales que traba jan antes de la sanci n de las leyes, ejerciendo un CONTROL a priori, de alcance general y sin otra relaci n que el an lisis de la lega-lidad constitucional, y SISTEMAS jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.

3 Los dos modelos institucionales primarios del derecho occidental2 presentan diferencias sustanciales en cuanto al rgano encargado de ejer-cer el CONTROL de constitucionalidad. a) Por un lado est el esquema de revisi n judicial o judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremac a constitucional. Este sistema denominado DIFUSO confi ere a todos los jueces la tarea de CONTROL . O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de Goza ni, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga om-nes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; Goza ni, Osvaldo Alfredo, Introducci n al derecho procesal constitucional, Buenos Ai-res, Rubinzal-Culzoni, pp. 9 y 10; Sola, Juan Vicente, CONTROL judicial de constitucio-nalidad, 2a. ed.

4 Actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006 Sag s, N stor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 148 y 149; Saggese, Roberto M. A., El CONTROL de razonabilidad en el sistema constitu-cional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa); Sola, Juan Vicente, CONTROL judicial de constitucionalidad, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006, pp. El sistema norteamericano o de CONTROL DIFUSO adoptado por la Rep blica Argen-tina y el europeo continental o de CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL109b) Por otro lado, se presenta el sistema CONCENTRADO del modelo eu-ropeo que centraliza el ejercicio del CONTROL de constitucionalidad en un nico rgano, que no forma parte del Poder Judicial, est fuera de su es-tructura normativa y se denomina Tribunal ) Pero, aparece, adem s, en Am rica un tercer modelo, que instala dentro del Po der Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo, como corte independiente, o aun si-tuando en el m ximo rgano de justi cia nacional la funci n de controlar la constitucionalidad, decide que sea un nico organismo el que tenga la palabra fi nal sobre la interpretaci n constitucional, aun permitiendo el CONTROL DIFUSO de los jueces comunes.

5 La otra diferencia sustancial entre ambos SISTEMAS se refi ere a los efec-tos de las decisiones. En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen efectos erga omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitucio-nal queda derogada, actuando el tribunal como un legislador negativo), b) Las decisiones de los jueces en el sistema DIFUSO s lo tienen efectos inter partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa seg n el caso. Desde el punto de vis ta te rico, la diferencia entre un tribunal cons-titucional y uno ordinario consiste en que, si bien ambos generan y apli-can derecho, el segundo s lo origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar la Constituci n a un acto de producci n legislativa y al proceder a la anulaci n de la norma constitucional, no elabora sino que anula una norma general, realiza un acto contrario a la producci n jur dica. Kelsen sosten a que la funci n del tribunal constitucional no es una funci n pol tica sino ju dicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo distinguen.

6 El Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas la Constituci n y la ley elimi-nando la norma incompatible con la norma suprema mediante una sen-tencia constitutiva. Para Kelsen el Poder Legislativo se ha dividido en dos rganos: uno, el Par lamento, titular de la iniciativa pol tica, que es el legislador positivo, otro, el tribu nal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del sistema las leyes que no respetan el marco constitucional. El Tribunal Constitucional act a as como un legislador ELENA I. HIGHTON110negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitu-ci n, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jur dico, derog ndola total o parcialmente. El propio Kelsen3 ha denominado a la jurisdicci n constitucional como su obra m s personal.

7 Es sabido que el Tribunal Constitucional austriaco es el Tribunal Constitucional especializado m s antiguo del mundo y ha infl uido considerablemente, como tal, en el desa-rrollo constitucional en Europa, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Por ello, a este modelo austriaco de examen judicial de las leyes se le designa tambi n, sobre todo en los pa ses romanistas, como modelo kelseniano. De acuerdo a la Constituci n austriaca las sentencias tienen efectos ex nunc o ha cia el futuro. La Carta dispone expresamente que el fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anti-constitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional com-petente a publicar sin demora la derogaci n, y que la anulaci n entrar en vigor el d a de la promulgaci n, si el Tribunal Constitucional no hubiese fi jado un plazo para la expiraci n de la vigencia, plazo que no podr ex-ceder de un a tanto en el sistema de CONTROL DIFUSO se act a en el problema con-tingente y propio que resuelve la comprobaci n constitucional en el circunscrito mbito subjetivo entre partes y de ah el efecto de la cosa juzgada, en el sistema CONCENTRADO puro la regla es la abstracci n y gene-ralidad del pronunciamiento, independientemente de la justicia del caso concreto.

8 Se dice entonces que habr a un diverso poder de la jurisdicci n. As son los jueces quienes resuelven confl ictos intersubjetivos, en un con-3 hlinger, Theo, Hans Kelsen y el derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva cr tica, Conferencia pronunciada en el marco del congreso Las infl uencias austriacas en la modernizaci n del Derecho japon s , Viena, 20 de marzo de 2003. Seg n este autor, la competencia del Tribunal Constitucional para examinar de ofi cio leyes que el Tribunal Constitucional tiene que aplicar en otro contexto (art culo 140 de la Constitu-ci n federal de Austria) se debe a una sugerencia de Kelsen; los pol ticos hab an previsto s lo una legitimaci n activa del Gobierno federal y de los gobiernos de los L nder y ha-b an concebido al Tribunal Constitucional como el rbitro en las controversias competen-ciales entre la Federaci n y los L nder. Fue precisamente esta competencia del Tribunal Constitucional la que se transform en el motor del ulterior desarrollo de esta instituci n, e incluso lo transform , de ser un mero rbitro entre la Federaci n y los L nder, a conver-tirse en un guardi n de la Constituci n y, en especial, de los derechos CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL111texto que no es el de las cuestio nes de constitucionalidad, pues aqu se trata de interpretar lo que dice la norma fundamental frente a un acto que aparece contrario a sus , en defi nitiva, la preocupaci n parece surgir a fi n de desentra ar cu nto puede hacer el juez del CONTROL DIFUSO cuando tiene que poner en marcha su deber de afi anzar la Constituci n y hacer justicia en el caso concreto, frente a la potestad del tribunal CONCENTRADO en una nica acti-vidad de resolver si la ley es o no el sistema de CONTROL DIFUSO .

9 El juez tiene el de ber de realizar una interpretaci n para llegar a un jui cio con respecto a la constitucionalidad de la norma. La decisi n del juez ordinario es tan leg tima como la deci-si n del Supremo Tribunal, ya que tanto el juez ordinario como el Supre-mo Tribunal, tiene legitimidad constitucional para tratar de la cuesti n de constitucionalidad. Y, en tal contexto, el segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo con los poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado, porque, en defi nitiva, ambos tienen la misi n de equilibrar las tensiones entre los fi nes constitucionales y la justicia del EXPLICACI N HIST RICA4 Las diferencias entre los dos modelos institucionales se deben a las distintas circunstancias hist ricas y a las diferentes fi losof as pol ticas que imperaron en los Estados Unidos y en Europa en los momentos en que stos fueron dise ados, que evidenciaban una distinta organi-zaci n del Estado, y, muy especialmente, un distinto rgano en quien depositar la confi anza/desconfi los Estados Unidos, exist a desconfi anza en el Parlamento opresor, que hab a dictado las leyes con que eran sojuzgados antes de la indepen-dencia.

10 De ah que la confi anza se deposit en los jueces. La gran confi anza que exist a en los jueces llev a atribuirles el poder de ejercer el CONTROL de constitucionalidad como medio para mantener la supremac a de la Constituci n. La revisi n judicial surgi por la necesidad de limitar el 4 Saggese, Roberto M. A., El CONTROL de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa).ELENA I. HIGHTON112poder de las legislaturas que s lo representaban los intereses de las ma-yor as circunstanciales, irracionales y apasionadas , en perjuicio de las minor revisi n judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo est n sujetas al escrutinio judicial. Los jueces que ostentan este poder pueden invalidar actos del Estado que encuentran incompatibles con la autoridad suprema de la Constituci n. Esta revisi n es un ejemplo del funcionamiento de la separaci n de poderes en un sistema en el cual el judicial es uno de los poderes del Estado o ramas del gobierno de un desarrollo de la revisi n judicial aparecer infl uido por el derecho brit nico.