Vincenzo Meleca - Avvocato

1 Gestione del personaleDistacco di lavoratori in ItaliaVincenzo Meleca - AvvocatoIn un precedente articolo (1) si trattato del tra-sferimento del lavoratore, evidenziando come,nell ambito della gestione delle risorse umane,quello strumento, pur molto utilizzato, non fossedisciplinato cos , invece, per il distacco, per il quale,seppur tardivamente, intervenuto, con l articolo30 del n. 276/2003 ( legge Biagi ), 10 settembre 2003 n. 276 - Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro,di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30 Articolo 30 - ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi lavoratori a disposizione di altro soggetto per l esecuzione di una determinata attivit caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.

2 Quando comporti untrasferimento a una unit produttiva sita a pi di 50 km da quella in cui il lavoratore adibito, il distacco pu avvenire soltanto per com-provate ragioni tecniche, organizzative, produttive o ferma la disciplina prevista dall articolo 8, comma 3, del decreto legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni,dalla legge 19 luglio 1993, n. il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato pu chiedere, mediante ricor-so giudiziale a norma dell articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la presta-zione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell articolo 27, com-ma il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validit aisensi del decreto legge 10 febbraio 2009, n.

3 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l interesse della parte di-staccante sorge automaticamente in forza dell operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilit dei lavoratori previste dal-l articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese e ammessa la codatorialit dei dipendenti ingaggiati con regole stabiliteattraverso il contratto di rete si pu non rilevare come la norma presentipurtroppo sia un grave errore concettuale, siaun affermazione di difficile comprensione. Se neaccenner nel prosieguo di queste note, che trat-teranno specificamente il solo distacco di lavora-tori italiani sul territorio normativa e definizioneA parte l articolo 30 del n. 276/2003 cita-to, non vi sono altre norme di legge che abbianospecificamente disciplinato la materia del distac-co di personale. Ne esistono invece varie altreche vi hanno fatto riferimento in relazione a par-ticolari aspetti gestionali, amministrativi o fiscali,quali il decreto legge (2) che, all ar-ticolo 8, comma 3 ha previsto, nell ambito delleprocedure di licenziamenti collettivi previste dal-la legge n.

4 223/1991, la possibilit di utilizzare ildistacco come misura alternativa al licenziamen-to; il n. 251/2004 (3) ed il decreto legge(1) V. Vincenzo MelecaTrasferimento del , 6, 367.(2) Decreto legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito in leg-ge 19 luglio 1993, n. 236 Interventi urgenti a sostegno dell oc-cupazione, articolo 8 - Norme in materia di licenziamenti collet-tivi, comma 3: Gli accordi sindacali, al fine di evitare le ridu-zioni di personale, possono regolare il comando o il distaccodi uno o pi lavoratori dall impresa ad altra per una duratatemporanea .(3) 6 ottobre 2004, n. 251 Disposizioni correttive deldecreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, in materia di oc-cupazione e mercato del lavoro,articolo7: articolo 30del decreto legislativo, dopo il comma 4 aggiunto il seguen-te: 4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quantodisposto dal comma 1, il lavoratore interessato pu chiedere,mediante ricorso giudiziale a norma dell articolo 414 del codi-ce di procedura civile, notificato anche soltanto al soggettoche ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rappor-to di lavoro alle dipendenze di quest ultimo.

5 In tale ipotesi siapplica il disposto dell articolo 27, comma 2 .ApprofondimentiDiritto & Pratica del Lavoro 14/2015891 Roberto Camera - Copyright Wolters Kluwer Italia 76/2013 (4), che hanno integrato l articolo 30del n. 276/2003, rispettivamente discipli-nando la possibilit di impugnazione ed il distac-co di personale nell ambito dei contratti di reted impresa. Il legislatore intervenuto anche, sot-to il profilo della computabilit dei costi sostenu-ti per il personale distaccato ai fini fiscali, sia inmateria di imposta sulle attivit produttive (Irap),con l articolo 11, comma 2, n. 446/1997(successivamente per abrogato dall articolo 1,comma 50, lett. f, n. 3, della legge n. 244/2007),sia in materia di imposta sul valore aggiunto(Iva), con l articolo 8, comma 35, legge Pi in generale, infine, si pu anche farriferimento agli articoli 1407-1411 del Codice ci-vile, che disciplinano il contratto a favore di ter-zi, fattispecie in cui, coni dovuti adattamenti infunzione della specificit del caso, si pu farrientrare il distacco, che prevede appunto il coin-volgimento di un terzo, estraneo al contratto dilavoro, come beneficiario della prestazione quel che riguarda ladefinizione, mutuandoquanto precisato dall articolo 30 citato, possiamoaffermare che il distacco si configura come unostrumento di gestione delle risorse umane me-diante il quale un datore di lavoro, per soddisfareun proprio interesse, pone temporaneamente unoo pi lavoratori a disposizione di altro soggettoper l esecuzione di una determinata attivit lavo-rativa.

6 Tale strumento gestionale, che rientra nella suaforma generale nel potere direttivo del datore dilavoro, fa parte di quella che viene definita mo-bilit geografica e professionale del lavoratore .Caratteristiche essenziali del distaccoSoggetti interessatiIl distacco un rapporto che coinvolge tre sog-getti: il datore di lavoro distaccante, che, per suointeresse, mette a disposizione di un soggetto unproprio dipendente; il datore di lavoro distaccata-rio/utilizzatore, che beneficia della prestazionelavorativa del lavoratore distaccato; il lavoratoresubordinato, che prester la propria attivit a be-neficio di un terzo diverso da quello con cui hastipulato un contratto di lavoro contrattualiSono due gli aspetti contrattuali del distacco: ilprimo il contratto di lavoro che lega il datoredi lavoro ed il lavoratore. in base a questo le-game (ed agli articoli 2086 e 2094 del Codice ci-vile) che il datore di lavoro ha il potere di distac-care presso un terzo il proprio lavoratore dipen-dente e, nel contempo, quest ultimo obbligato(salvo nel caso di distacco con mutamento dimansioni, di cui accenneremo in seguito), ad ese-guire le disposizioni datoriali (5).

7 Questo legame ribadito dal 2 comma dell articolo 30 n. 276/2003, che afferma come in casodi distacco il datore di lavoro rimane responsabi-le del trattamento economico e normativo a favo-re del lavoratore . invece un contratto di natu-ra civilistica quello che lega il datore di lavorodistaccante al datore di lavoro distaccatario/uti-lizzatore, contratto che dovrebbe essere formaliz-zato per iscritto indicando dettagliatamente gliaspetti legati alla gestione del lavoratore da partedell utilizzatore nonch quelli economici tra idue datori di di legittimit La principale norma di riferimento prevede che ildistacco sia legittimo a condizione che vi sianoun interesse del datoredi lavoro distaccante,che l attivit lavorativa sia determinata (6) eche il distacco sia temporaneo:a) interesse: il Ministero del lavoro, con circolari15 gennaio 2004 n. 3 e 24 giugno 2005 n.

8 28,(4) Decreto legge 28 giugno 2013, n. 76, convertito in legge9 agosto 2013, n. 99 Primi interventi urgenti per la promozionedell occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale,nonch in materia di Imposta sul valore aggiunto (Iva) e altre mi-sure finanziarie urgenti, articolo 7 comma 2: 2. Al decreto legi-slativo 10 settembre 2003, n. 276, come modificato in partico-lare dalla legge 28 giugno 2012, n. 92, sono apportate le se-guenti modificazioni: all articolo 30, dopo il comma 4-bis ag-giunto il seguente: 4-ter. Qualora il distacco di personale av-venga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di retedi impresa che abbia validit ai sensi del decreto legge 10 feb-braio 2009, n. 5, convertito, conmodificazioni, dalla legge 9aprile 2009, n. 33, l interessedellapartedistaccantesorgeautom aticamente in forza dell operare della rete, fatte salve lenorme in materia di mobilit dei lavoratori previste dall articolo2103 del Codice civile.

9 Inoltre per le stesse imprese ammes-sa la codatorialit dei dipendenti ingaggiati con regole stabiliteattraverso il contratto di rete stesso .(5) Codice civile, articolo 2086 - Direzione e gerarchia nel-l impresa: 1. L imprenditore il capo dell impresa e da lui di-pendono gerarchicamente i suoi collaboratori e articolo 2094- Prestatore di lavoro subordinato: 1. prestatore di lavorosubordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborarenell impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manua-le alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore .(6) La giurisprudenza (cfr. daultimo Tribunale Milano 7 ot-Approfondimenti892 Diritto & Pratica del Lavoro 14/2015 Roberto Camera - Copyright Wolters Kluwer Italia precisato che, pur potendo interpretarel interesse del distaccante in senso ampio, essoavrebbe comunque dovuto essere: specifico (deve avere, cio , un esatta individua-zione, senza riferimenti generici); rilevante (deve pertanto avere caratteristiche diuna certa notevole importanza in quanto deveprodurre riflessi di carattere organizzativo e pro-duttivo); concreto (deve essere attinente ai processi pro-duttivi, logistici ed amministrativi aziendali, sen-za presentare margini di astrattezza); persistente (cio deve permanere per tutta ladurata del distacco).)

10 Di natura produttiva, commerciale ed ammini-strativa del distaccante, e non coincidere conl interesse lucrativo connesso alla mera sommini-strazione di rispetto di tali condizioni, necessariamente al-quanto generiche, andr accertato caso per caso,in base alla natura dell attivit espletata e nonsemplicemente in relazione all oggetto socialedell impresa od al fatto che essa faccia parte diun gruppo societario (7).Per contro, la sottoscrizione di entrambi i datoridi lavoro di un contratto di rete d impresaexarti-colo3, comma 4-terdel decreto legge n. 5/2009,convertito in legge n. 33/2009, fa s , come si ve-dr in prosieguo, che l interesse sia automatica-mente presunto;b) determinazione dell attivit lavorativa:illa-voratore distaccato deve essere adibito ad attivit specifiche e funzionali al soddisfacimento del-l interesse proprio del distaccante. Ne consegueche il provvedimento di distacco non pu risol-versi in una messa a disposizione di personale inmaniera generica e, quindi, senza predetermina-zione di mansioni.