Wegenutzungsverträge und Konzessionsabgaben in …

1 Wegenutzungsvertr ge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung Verfasser: Dr. Werner Weber Inhalts bersicht Seite 1 Einf hrung 190. 2 Neuabschluss und Verl ngerung von Konzessionsvertr gen 190. Allgemein 190. Bekanntmachungsverfahren bei regul rem Vertragsablauf 190. Bekanntmachungsverfahren bei vorzeitiger Verl ngerung 191. Bekanntmachungsverfahren bei vertragslosem Zustand 192. Rechtsfolgen bei Versto gegen die Bekanntmachungspflicht 192. Auswahlverfahren und Auswahlkriterien 193. 3 H he der Konzessionsabgabe 194. Gemeinderabatt 194. Durchleitungsf lle 195. Ber cksichtigung von Stromsteuererstattungen beim Grenzpreisvergleich nach 2 Abs. 4 KAV 197. Mengengrenzvereinbarungen in Gaskonzessionsvertr gen 197. 4 Endschaftsbestimmungen 198. Aktuelle Rechtsprechung 198. Endschaftsbestimmungen in Musterkonzessionsvertr gen 199. 5 Netz bernahmen 202.

2 Gegenstand der Netz bernahme 202. Wirtschaftlich angemessene Verg tung 203. Aufteilung der Erl sobergrenze 204. Bayerischer Kommunaler Pr fungsverband - Gesch ftsbericht 2009 189. 1 Einf hrung Seit 1998 sind Konzessionsvertr ge oder wie es der Gesetzgeber im Gesetz ber die Elektri- zit ts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz EnWG) formuliert1 Wegenutzungsver- tr ge zwischen Gemeinden und den Betreibern von Leitungen zur Versorgung mit Elektrizit t oder Gas Gegenstand spezieller Regelungen des Energiewirtschaftsrechts, zun chst in 13. EnWG 1998 und nunmehr seit Inkrafttreten des EnWG 2005 in 46. Diese Konzessionsver- tr ge geraten ebenso wie Konzessionsabgaben immer fter in den Focus rechtlicher Aus- einandersetzungen. Dies und die Tatsache, dass aufgrund der 20-j hrigen Laufzeitbegrenzung von unter das EnWG fallenden Konzessionsvertr gen in den letzten Jahren zahlreiche Ver- tr ge ausgelaufen sind bzw.

3 In den n chsten Jahren auslaufen werden, bietet Anlass, damit zusammenh ngende einzelne Fragestellungen zu beleuchten. 2 Neuabschluss und Verl ngerung von Konzessionsvertr gen Allgemein Wegenutzungsvertr ge betreffend Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet d r- fen nach 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG nur mit einer Laufzeit von maximal 20 Jahren abgeschlos- sen werden. Damit soll einer Erstarrung von Versorgungsstrukturen entgegengewirkt und zu- mindest alle 20 Jahre ein Wettbewerb um Versorgungsgebiete erm glicht werden. Strittig ist bislang, welche Auswirkungen eine berschreitung dieser 20-Jahresfrist hat. W hrend nach einer Auffassung ein Versto gegen die 20-Jahresfrist lediglich zu einer Unwirksamkeit des ber die 20 Jahre hinaus gehenden Teils des Vertrages f hrt, soll nach anderer Ansicht ein Versto gegen die maximale Laufzeit zur Unwirksamkeit des gesamten Konzessionsvertrages f hren (B denbender EnWG 2003, 13 Rn.)

4 46). Die Regulierungsbeh rden k nnten dann die Praktizierung des Vertrages nach 65 Abs. 1 EnWG untersagen. Bu geldbewehrt ist ein sol- cher Versto mangels Erw hnung in 95 EnWG zwar nicht;2 etwas Anderes d rfte aber dann gelten, wenn gegen die Verpflichtung der Regulierungsbeh rde, den Vertrag anzupassen, ver- sto en wird. Die Bekanntmachungspflichten bei Neuabschluss bzw. Verl ngerung von Konzessionsvertr - gen sowie der bei der Wahl des Vertragspartners einzuhaltende Auswahlprozess sind nur un- zureichend geregelt und sorgen f r Rechtsunsicherheit. Daher sollen nachfolgend einige Grunds tze und Leitlinien f r den rechtssicheren Abschluss von Konzessionsvertr gen zu- sammengefasst werden. Bekanntmachungsverfahren bei regul rem Vertragsablauf Im Fall des regul ren Auslaufens von Konzessionsvertr gen sind die Gemeinden nach 46. Abs. 3 Satz 1 EnWG verpflichtet, sp testens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrages das Vertragsende durch Ver ffentlichung im Bundesanzeiger oder elektronischen Bundesan- zeiger bekannt zu machen.

5 Wenn im Gemeindegebiet mehr als Kunden unmittelbar 1. Das EnWG spricht in den 46, 48 und 113 nur von Wegenutzungsvertr gen. 2. vgl. VDEW, Energie-Info, Auswirkungen des neuen EnWG auf Konzessionsvertr ge, 3. Aufl., 2007, 190 Bayerischer Kommunaler Pr fungsverband - Gesch ftsbericht 2009. oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, muss die bekanntmachung zu- s tzlich im Amtsblatt der Europ ischen Union erfolgen. Die Vorlaufzeit von mindestens zwei Jahren soll nach der Intention des Gesetzgebers den Wettbewerb um das Netz f rdern und der Gemeinde gen gend Zeit geben, um Angebote m g- licher Interessenten einzuholen und Vertragsverhandlungen zu f hren. Das Gesetz spricht da- von, dass sp testens zwei Jahre vor dem regul ren Vertragsende eine bekanntmachung er- forderlich ist, so dass nat rlich auch eine fr here bekanntmachung m glich ist.

6 Die bekanntmachung nach 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG k nnte wie folgt lauten: Die Gemeinde G gibt bekannt, dass der mit dem Energieversorgungsunternehmen E beste- hende Strom-/Gaskonzessionsvertrag vom f r das Gebiet G am endet. Die Gemeinde G bittet an einem Neuabschluss interessierte Energieversorgungsunternehmen bis zum [z. B. sechs Wochen nach bekanntmachung ] Angebote bei der Gemeinde G, Postfach, PLZ Ort schriftlich Die Gemeinde beh lt sich vor, nach diesem Ter- min eingehende Interessenbekundungen zu ber cksichtigen. Eine Ber cksichtigung nach die- sem Termin eingehender Interessenbekundungen wird nicht zugesagt.. Wenn eine Rekommunalisierung angedacht ist, sollte dies auch bereits in der Bekanntma- chung zum Ausdruck gebracht werden, etwa durch folgenden Zusatz4: Die Gemeinde wird auch pr fen, ob eine bernahme des Strom-/Gasverteilnetzes durch die Gemeinde oder ein Unternehmen, an dem sich die Gemeinde beteiligt, sinnvoll ist.

7 Unterneh- men, die Interesse an der Gr ndung eines gemeinsamen Unternehmens haben, werden eben- falls gebeten, ihr Interesse an einem solchen Vorhaben bis zum schriftlich zu be- kunden.. Bekanntmachungsverfahren bei vorzeitiger Verl ngerung 46 Abs. 3 S tze 3 und 4 EnWG regeln den Fall der vorzeitigen Verl ngerung von Konzes- sionsvertr gen. Danach sind bestehende Vertr ge zu beenden. Neue Vertragsabschl sse d r- fen fr hestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen. An- ders als beim Auslaufen eines Konzessionsvertrages spricht das Gesetz bei der vorzeitigen Vertragsverl ngerung und der Begr ndung der Auswahlentscheidung lediglich von einer f- fentlichen bekanntmachung ohne Hinweis auf eine Ver ffentlichung im Bundesanzeiger oder im Amtsblatt der Europ ischen Union. Unklar ist deshalb, ob die Bestimmung des 46 Abs.

8 3. Satz 1 EnWG mit der Pflicht zur Ver ffentlichung im Bundesanzeiger oder im Amtsblatt der Eu- rop ischen Union gewisserma en eine vor die Klammer gezogene allgemein g ltige Aussage trifft und daher auch f r den Fall der Verl ngerung anzuwenden ist. Dieser Schluss ist aller- dings nicht zwingend. Unseres Erachtens l sst die anderslautende Formulierung darauf schlie- en, dass eine bekanntmachung im ffentlichen Amtsblatt ausreichend 3. vgl. Kermel/Brucker/Baumann, Wegenutzungsvertr ge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, 1. Aufl., 2008, S. 60. 4. vgl. Albrecht, Was ist zu tun, wenn ein Konzessionsvertrag ausl uft?, Vortrag vom , Folie 15. 5. vgl. VDEW, Energie-Info, a. a. O., Bayerischer Kommunaler Pr fungsverband - Gesch ftsbericht 2009 191. Die bekanntmachung nach 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG k nnte wie folgt lauten: Die Gemeinde G gibt bekannt, dass der mit dem Energieversorgungsunternehmen E abge- schlossene Strom-/Gaskonzessionsvertrag vom f r das Gebiet G am beendet worden ist.

9 Die Gemeinde G bittet an einem Neuabschluss interessierte Energiever- sorgungsunternehmen bis zum [z. B. sechs Wochen nach bekanntmachung ] Ange- bote bei der Gemeinde G, Postfach, PLZ Ort schriftlich einzureichen. 6. Bei einer vorzeitigen Vertragsverl ngerung ist jeweils zu beachten, dass die maximale Laufzeit f r Konzessionsvertr ge insgesamt 20 Jahre betr gt und in diesem Turnus ein Wettbewerb um Netze erm glicht werden soll ( 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). 7. Bekanntmachungsverfahren bei vertragslosem Zustand Erfahrungsgem ist insbesondere bei Eigenbetrieben die Situation anzutreffen, dass mit der Tr gergemeinde keine Regelungen ber die Zahlung von Konzessionsabgaben getroffen wur- den. Nach 46 Abs. 4 EnWG finden die Regelungen des 46 Abs. 2 und 3 EnWG aber auch f r Eigenbetriebe der Gemeinden Anwendung, auch wenn der Eigenbetrieb und seine Tr ger- gemeinde Teile ein und derselben juristischen Person darstellen, so dass zwischen ihnen kein Vertrag im Rechtssinne bestehen kann.

10 Daher gen gt bei einem Eigenbetrieb 8 ein Konzes- sionierungsbeschluss 9 , ist aber auch erforderlich. Die Notwendigkeit einer solchen Konzessio- nierung erw chst insbesondere auch aus der Kodifizierung der Laufzeitbeschr nkung f r Kon- zessionsvertr ge in 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG. F r das Bekanntmachungsverfahren selbst gelten die oben unter und dargestellten Regeln entsprechend. Rechtsfolgen bei Versto gegen die Bekanntmachungspflicht Die Folgen eines Versto es gegen die Bekanntmachungsfrist oder -form sind in der Recht- sprechung noch nicht einheitlich gekl rt. W hrend das LG Kiel mit Urteil vom 10 und das OLG Schleswig-Holstein 11 zum Ergebnis kommen, dass ein Versto gegen die Bekannt- machungserfordernisse des 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 nicht zur Nichtigkeit eines in Folge geschlossenen Konzessionsvertrages f hrt, weil es sich bei dieser Vorschrift nicht um ein Ver- 6.