EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL - …

1 EL DELITO DE PO RN O GRAF A IN FAN TIL No cabe duda de que internet supone una v a privilegiada para la distribuci n de la pornograf a INFANTIL . El consumidor de este tipo de im genes ya no tiene que acudir a ambientes marginales para conseguir, algunas fotos de menores determinados, con riesgo cierto de ser descubierto. El acceso a la red le permite, desde su casa, su lugar de trabajo o incluso desde ordenadores instalados en establecimientos p blicos asomarse, con muy escaso esfuerzo, a la producci n mundial de este tipo de material. Incluso, si es constante y no ceja en su busca, podr localizar espacios (webs, chats, foros), donde otros sujetos, con su mismo objetivo, estar n dispuestos a intercambiar con l toda la producci n que hayan encontrado, sin contraprestaci n econ mica alguna.

2 En definitiva los conceptos traficante y consumidor se difuminan y entremezclan, de tal manera que los consumidores pasan a ser los principales difusores de pornograf a en la red. Internet plantea, en este mbito, problemas de muy diverso orden. En primer lugar se constata que los centros de producci n de pornograf a INFANTIL se van desplazando de forma inexorable hacia lugares donde expresamente no aparecen tipificadas estas conductas (en ocasiones se encuadran en tipos m s amplios con penas simb licas), donde se protege nicamente a personas de edad muy inferior a los 18 a os o donde resulta ineficaz la persecuci n de estos delitos. La falta de una uniformidad legal, y de colaboraci n internacional determina una especial dificultad en la persecuci n de aquellos que producen este material, y, por ello, convierten en ilusoria la defensa adecuada de los menores que son objeto de estas pr cticas.

3 La actuaci n de los tribunales en nuestro entorno se limita, con contadas excepciones, a las conductas de difusi n de material ya elaborado o de tenencia de pornograf a. Este hecho condiciona, sin duda, la actividad del legislador y de los trib una le s . La problem tica se ve agravada en los supuestos en que el material pornogr fico tiene como sujeto pasivo a incapaces. La falta de persecuci n de las redes de producci n, impide conocer, en muchos casos, si en la elaboraci n se han utilizado im genes de estas personas. Adem s, son muy numerosas las legislaciones que contemplan como DELITO la pornograf a INFANTIL , pero se olvidan de los incapaces, lo que, sin duda, supone que estas personas, especialmente desprotegidas, queden a merced de organizaciones que se dediquen a tan reprochable actividad.

4 Por tanto, resulta patente la necesidad de tender a la unificaci n de los sistemas penales, y de profundizar en la colaboraci n internacional, para hacer efectiva la acci n del Derecho Penal: Normativa internacional que excede del mbito de la Comunidad Europea Norma de referencia, sin duda, es la Convenci n de los Derechos del ni o de 1989 que, en su art culo 34, obliga a los Estados parte a tomar las medidas necesarias en el mbito interno e internacional para evitar la explotaci n del ni o en espect culos o materiales pornogr ficos . En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el Tratado de Nueva York contra la explotaci n sexual del ni o de 25 de mayo de 2000 (BOE de 31 de enero de 2002). En su art culo 3 establece que todos los Estados parte, incluir n en su legislaci n penal la producci n, distribuci n, divulgaci n, importaci n, exportaci n, oferta, venta o posesi n de pornograf a INFANTIL .

5 En tercer lugar considero de inter s el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y ni os, que co mp le me nta la Convenci n de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva Cork el 15 de noviembre de 2000 (BOE de 11 de diciembre de 2003). En esta norma se establece como objeto de protecci n al menor de 18 a os (art c ulo )) Para concretar el concepto pornograf a INFANTIL destaca la Convenci n del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen (Budapest 23-11-2001), norma con vocaci n de universalidad. Este convenio cumple todos los presupuestos para convertirse en referente para la cooperaci n internacional en el mbito de la delincuencia inform tica, tanto por la precisi n con que se describen las diferentes conductas delictivas, como por las normas procesales tendentes a la efectividad de la persecuci n internacional.

6 Ahora bien, a n siendo innegable su calidad t cnica, resulta llamativo el escaso n mero de pa ses que a la fecha lo han ratificado, a pesar de que su entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 2004. Cibercrimen dedica a la pornograf a INFANTIL su art c ulo 9 . Al d e finir d ic ho concepto establece en primer lugar que se entender por menor a toda persona menor de 18 a os, si bien, se admite que las normas nacionales contemplen una edad inferior, que nunca podr a bajar de los 16. Considera dicha norma pornograf a INFANTIL , todo material pornogr fico que contenga la representaci n visual de: a. - un menor comport ndose de una forma sexualmente expl cita; una persona que parezca un menor comport ndose de una forma s e xua lme n te e xp l c ita ; c.

7 - im genes realistas que representen a un menor comport ndose de una forma sexualmente expl cita. Los Estados parte podr reservarse de forma total o parcial la aplicaci n de los apartados b y c, es decir, los supuestos de pornograf a virtual o pseudopornograf a,. Establece tambi n esa norma un cat logo de conductas punibles, que son las s iguie n te s : a. - la producci n de pornograf a INFANTIL con vistas a su difusi n por medio de un sistema inform tico; la oferta o la puesta a disposici n de pornograf a INFANTIL por medio de un s is te ma info r m t ic o ; c. - la difusi n o transmisi n de pornograf a INFANTIL por medio de un s is te ma info r m t ic o , la adquisici n de pornograf a INFANTIL por medio de un sistema inform tico para uno mismo o para otra persona; la posesi n de pornograf a INFANTIL en un sistema inform tico o en un medio de almacenamiento de datos inform ticos.

8 Con respecto a los apartados d y e (es decir, bajarse pornograf a de la red o la mera posesi n de este tipo de im genes), el Convenio admite que las partes puedan reservarse el derecho de no aplicaci n. Normativa de la Comunidad Europea En este mbito destaca la Decisi n Marco 2004/68/ JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la exp lo ta c i n s e xua l d e lo s ni o s y la pornograf a INFANTIL (Diario Oficial de la Uni n de 20 de enero de 2004). Su finalidad es lograr una uniformidad legislativa en la determinaci n de las conductas que deben considerarse delictivas S e id e ntific a c o mo ni o al menor de 18 a os. Se considera pornograf a INFANTIL el material que describa o represente de manera visual a un ni o real practicando o participando en una conducta sexualmente expl cita, incluida la exhibici n lasciva de los genitales o de la zona p bica.

9 Seguidamente hace referencia a las denominadas pseudopornograf a y a la pornograf a virtual. Los comportamientos punibles son: producci n de pornograf a INFANTIL . d is trib uc i n, d ifus i n o tra ns mis i n d e p o rno gra f a INFANTIL . ofrecimiento o facilitaci n por cualquier otro medio de pornograf a INFANTIL . adquisici n o posesi n de pornograf a INFANTIL . Finalmente se establece que los pa ses miembros adoptar n las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de la inducci n a la comisi n de las infracciones mencionadas, as como la tentativa de comisi n de las mismas. Entra la norma en el cap tulo de las penas a imponer que deber n ser "efectivas, proporcionadas y disuasorias", fijando unos m nimos para cada conducta.

10 El art culo 5 proporciona una lista de circunstancias agravantes, sin perjuicio de otras circunstancias establecidas en la legislaci n nacional cuando: la v c tima s e a un ni o que no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual seg n el derecho nacional; el autor haya puesto en peligro de forma deliberada o por imprudencia temeraria la vida del ni o; la infracci n se haya cometido empleando violencia grave contra el ni o o caus ndole un da o grave; la infracci n se haya cometido en el marco de una organizaci n delictiva seg n la definici n de la Acci n Com n 98/733/JAI. Cada Estado miembro podr introducir disposiciones destinadas a inhabilitar a las personas f sicas, condenadas por una de las infracciones enunciadas, para el ejercicio de actividades que supongan el cuidado de ni os.