Criterios de atribución de la custodia compartida - …

1 REVISTA PARA EL WWW. AN LISIS DEL DERECHO InDret Criterios de atribuci n de la custodia compartida A prop sito de la l nea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2009 Cristina Guilarte Mart n-Calero Facultad de Derecho Universidad de Valladolid BARCELONA, JULIO 2010 InDret 3/2010 Cristina Guilarte Mart n-Calero Abstract* El presente trabajo tiene por objeto, como ya anuncia su t tulo.

2 Analizar con detalle la doctrina contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 8 de octubre de 2009 que, asumida en las m s recientes de 10 y 11 de marzo de 2010, constituye, a mi juicio, el definitivo reconocimiento de un modelo de custodia , cuya oportunidad y viabilidad, a pesar de su introducci n en el C digo civil por la ley 15/2005, de 9 de julio, segu a cuestion ndose, lo que dificultaba su concesi n y reforzaba su pretendido car cter excepcional. This paper is focused on a detailed analysis of the Supreme Court judgment of 8th October 2009 and assumed most recently, on 10th and 11th March 2010 decisions.

3 From my point of view, the doctrine contained in these sentences is the definitive recognition of a model of custody introduced by the Act 15/2005, of modification of the Civil Code. It was doubted that this kind of custody was convenient and feasible, and this fact made difficult its attribution and strengthened its exceptional character. Title: Criteria for the attribution of shared custody. About the jurisprudence started by the decision of the Supreme Court of 8th October 2009.

4 Palabras clave: Modelos de custodia , custodia exclusiva, custodia compartida , Criterios de atribuci n. Keywords: custody models, exclusive custody, shared custody, attribution criteria. * El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Grupo de Investigaci n Reconocido de la Universidad de Valladolid Protecci n Jur dica de la Familia y dentro de las l neas del Proyecto DER2009-09159, Propuestas de reforma del Derecho de Familia espa ol , dirigido por el Guilarte Guti rrez y financiado por el Ministerio de Educaci n y Ciencia.

5 2 InDret 3/2010 Cristina Guilarte Mart n-Calero Sumario 1. Una consideraci n previa2. Los modelos de custodia en el Derecho espa La determinaci n judicial del modelo de Los Criterios de atribuci n de la custodia compartida alternativa Las aptitudes personales de los progenitoresa) La capacidad de los padres para mantener un acuerdo de cooperaci n activo y de corresponsabilidadb) La capacidad de los padres para mantener un modelo educativo com nc) La baja conflictividad de los padresd)

6 La relaci n padres-hijos La proximidad de los domicilios de los La disponibilidad de los padres para mantener el trato directo con los hijos en el periodo alterno La existencia de medios materiales La edad de los La voluntad de los El resultado de los informes legalmente exigidos 5. Valoraci n final6. Bibliograf a 3 InDret 3/2010 Cristina Guilarte Mart n-Calero 1. Una consideraci n previa Sobre esta materia, como sobre tantas otras, todas las personas tienen una opini n formada.

7 Se trata, a veces, de una convicci n profunda, otras, de un parecer no contrastado, pero la modalidad de guarda compartida o alternativa no deja a nadie indiferente y provoca reacciones encontradas: existen asociaciones que se han constituido con la nica finalidad de normalizar esta forma de guarda y existen estudios que desaconsejan su adopci n en seg n qu circunstancias. No debe ofrecerse aqu una opini n, un parecer o una convicci n; se pretende, simplemente, y desde un punto estrictamente jur dico, aclarar cu les son los modelos de guarda y custodia admitidos en el derecho espa ol, qu presupuestos determinan la adopci n de uno u otro y cu les son los Criterios jurisprudenciales a los que puede y debe atenerse el juzgador para adoptar el r gimen m s adecuado al caso concreto.

8 2. Los modelos de custodia en el derecho espa ol Con car cter general, debe se alarse que el C digo civil regula separadamente patria potestad (titularidad y ejercicio) y los modelos de guarda y custodia ; stos se recogen como un efecto de la nulidad, separaci n o divorcio en los art culos 90 y ss y aqu lla, con sustantividad propia, se regula en el T tulo VII, bajo la r brica De las relaciones paterno-filiales. En situaciones de convivencia de los padres coincidir n titularidad, ejercicio y guarda y si aqu lla falta pueden darse distintas situaciones que determinar n el modo de organizarse las relaciones padres-hijos tras la ruptura: en situaciones extremas, y siempre en inter s del menor, podr privarse de la titularidad de la patria potestad (art culo 170 CC), desaparecen, entonces, las relaciones del menor con el padre/madre privado de la patria potestad.

9 De forma intermedia, podr atribuirse el ejercicio s lo a uno de los progenitores (art culo 156 y 160 CC), lo que, en la pr ctica, implica una relajaci n de los lazos del menor con el progenitor privado del ejercicio, y, lo m s frecuente, titularidad y ejercicio permanecen en ambos progenitores, pero la guarda deber ser atribuida a uno u a otro, o a ambos de forma compartida , como consecuencia de la cesaci n de la vida en com n de los progenitores (GUILARTE, 2009, pp. 75 y ss).

10 En este punto conviene recordar que, hasta la reforma operada por la ley de 9 de julio de 2005, en el C digo civil se regulaba la atribuci n de la guarda y custodia de los hijos en situaciones de nulidad o separaci n de los padres de forma exclusiva a uno de ellos, estableci ndose, en las primeras redacciones, un criterio legal de atribuci n. As , en la regulaci n originaria del C digo civil, para los supuestos de nulidad, establec a el art culo 70 que los hijos mayores de siete a os quedar n bajo el cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos c nyuges hubiese habido buena fe.