1. Cuestiones prácticas que suscita la aplicación de …

1 Cuestiones PR CTICAS QUE suscita LA APLICACI N DE LAS. MEDIDAS JUDICIALES DE PROTECCI N DE LAS V CTIMAS DE. VIOLENCIA DE G Por D. Francisco Manuel Guti rrez Romero, Magistrado Titular del Juzgado de Violencia sobre la mujer n mero Dos de SUMARIO: INTRODUCCI N; MEDIDAS DE PROTECCI N QUE. PUEDE ADOPTAR EL JUEZ DE VIOLENCIA O JUEZ DE INSTRUCCI N;. PROCEDIMIENTO PARA SU ADOPCI N: Legitimaci n activa; Requisitos y garant as procesales para su adopci n: referencia a la necesidad de comparecencia; Forma de la resoluci n y Juez Competente; Duraci n temporal de las medidas adoptadas; Recursos contra las medidas cautelares. IV PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCI N DE UNA. MEDIDA DE PROTECCI indicios de criminalidad y situaci n objetiva de riesgo.

2 UNA BREVE REFERENCIA AL ART CULO. 158 CC EN RELACI N CON LAS MEDIDAS DE PROTECCI N DE LAS. V CTIMAS DE VIOLENCIA DE G INTRODUCCI El presente estudio tiene por objeto poner de relieve algunas Cuestiones problem ticas que suscita la aplicaci n diaria de las medidas de protecci n de las v ctimas de violencia de g nero, m xime tomando en consideraci n el discurso pol tico criminal reciente sobre la eficacia y efectividad de las mismas para asegurar la vida e integridad f sica de las v ctimas en un per odo de tiempo en el que el n mero de mujeres muertas a manos de sus parejas o ex parejas ha aumentado considerablemente en el reci n finalizado a o 2010. No pod amos comenzar este breve trabajo sin aludir en primer t rmino a la normativa reguladora.

3 En efecto, si bien es cierto que la nueva Ley Org nica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protecci n integral contra la Violencia de G nero incorpora un verdadero cat logo de medidas de protecci n, no lo es menos que no existe una unificaci n con las ya existentes en nuestro ordenamiento jur dico, en concreto, en la normativa procesal penal (art culo 544 ter y 544 bis) e incluso en nuestro c digo Civil (art culo 158 CC), lo que ha llevado a muchos autores a predicar una falta de coherencia entre ambas normas que debe llevar a una reforma procesal penal para su incorporaci n a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, la nueva Ley ha optado por regular de forma aut noma estas medidas de protecci n, sin tener presente la existencia de medidas cautelares penales previas, lo que dar lugar a importantes problemas en la pr ctica en cuanto a determinar la legislaci n aplicable e incluso el cauce procesal adecuado para su sustanciaci n.

4 En este sentido, salvo la remisi n que hace el art culo 62 LOMPIVG al regular la orden de protecci n al art culo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existe ning n reenv o a la legislaci n procesal en el resto de medidas, ni tampoco al C digo Penal, especialmente al articulo 48, para de esta forma homogeneizar el contenido de las medidas cautelares con las penas accesorias que para las mismas hip tesis pueden adoptarse. Por tanto, podr amos preguntarnos D nde se regulan las medidas de protecci n de las v ctimas de violencia de g nero? En este sentido, el art culo que ha ido permitiendo la utilizaci n de medidas cautelares innominadas ha sido el art culo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, muy gen rico y para cualquier infracci n penal.

5 Efectivamente, el citado precepto dispone que Se consideran como primeras diligencias las de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobaci n y a la identificaci n del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto, las medidas cautelares a las que se refiere el art culo 544 bis o la orden de protecci n prevista en el art culo 544 ter de esta Ley . Este precepto ha permitido que en la pr ctica forense y con anterioridad a la nueva Ley de violencia de g nero, se adoptaran durante el proceso medidas cautelares tanto penales como civiles, teniendo una realidad legislativa en los art culos 544 bis (prohibici n de residir en determinado lugar, prohibici n de acudir a lugar determinado, prohibici n de aproximarse a determinada persona y prohibici n de comunicarse con determinadas personas,) y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (la denominada Orden de Protecci n.)

6 Por ltimo, y siguiendo la Circular FGE 4/2005, tras la entrada en vigor de la Ley Org nica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protecci n integral contra la Violencia de G nero, nuestro Ordenamiento Jur dico contempla tres niveles de protecci n para las v ctimas de violencia de g nero: uno general, al amparo de los art culos 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; un segundo nivel reforzado para las v ctimas de violencia de g nero conforme al art culo 544 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal; y un tercer nivel, de m xima tutela que a ade a las anteriores la nueva Ley de Violencia de G nero. Otras de las Cuestiones que es preciso solventar no es otra que la relativa a la naturaleza jur dica de estas medidas de protecci n, Estamos en presencia de una medida cautelar o bien se tratan de medidas de seguridad en los t rminos del art culo 105 CP?

7 Este debate de la naturaleza jur dica queda reducido a una cuesti n meramente terminol gica, ya que el concepto jur dico penal de las medidas de seguridad parte como premisa de una previa situaci n de inimputabilidad o semiimputablidad del inculpado que, en modo alguno, aparece como presupuesto de aplicaci n de la denominadas Medidas de seguridad de las v ctimas previstas en dicho Cap tulo IV T tulo V de la Ley Org nica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protecci n integral contra la Violencia de G nero, m xime cuando el art culo 69 prev que el plazo m ximo de vigencia de las mismas no trascienda de la fase de recursos, de forma que una vez reca da sentencia firme ser n sustituidas por las correspondientes penas o medidas de seguridad previstas en el C digo Penal y que hayan sido impuestas en dicha sentencia.

8 A nuestro juicio, la Ley Org nica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protecci n integral contra la Violencia de G nero utiliza una terminolog a confusa. En efecto, si bien es acertada la utilizaci n de la expresi n medidas de protecci n , en tanto que permite diferenciarlas de las medidas cautelares cl sicas, pues su finalidad no es otra que dotar a la v ctima de un estatuto de protecci n adecuado frente al agresor, con el que mantiene o ha mantenido alguno de los v nculos legalmente previstos y que posibilitan, por su propia naturaleza, una mayor facilidad en orden a la posible reiteraci n delictiva, no lo es tanto, el t rmino medida de seguridad. Es evidente que desde el punto de vista de su naturaleza, de su finalidad y aun del momento procesal de su adopci n, las medidas de protecci n que introduce la nueva norma no son ni pueden ser medidas de seguridad.

9 MEDIDAS DE PROTECCI N QUE PUEDE ADOPTAR EL JUEZ DE. VIOLENCIA O JUEZ DE INSTRUCCI El art culo de la Ley Org nica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protecci n integral contra la Violencia de G nero establece que las medidas de protecci n y seguridad previstas en dicho Cap tulo ser n compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales . En primer t rmino, debemos tener presente la posibilidad del juez instructor de adoptar la medida cautelar de prisi n preventiva que prev el modificado art culo 503 de la Ley Procesal para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jur dicos de la v ctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art culo CP, no siendo necesario que en tales supuestos concurra el requisito de que el delito por el que se sigue la causa tenga prevista pena igual o superior a dos a os.

10 Junto a ella, tampoco debe obviarse la facultad de de poder aplicar las medidas del art culo 158 CC, tanto en los procesos civiles como en los penales con la finalidad de apartar a los hijos menores de un peligro o de evitarle perjuicios, as como las medidas urgentes que prev la Ley de Enjuiciamiento Civil relativas a: medidas provisionales coet neas a la demanda (art culo 773 LEC), previas a la demanda (art culo 771 LEC) y urgentes inaudita parte (art culo LEC). No obstante lo anterior, la medida estrella para garantizar una protecci n integral a la v ctima de violencia de g nero no es otra que la denominada orden de protecci n (art culo 544 ter), creando un estatuto integral para garantizar la vida e integridad f sica de la perjudicada, incluyendo tanto medidas penales como civiles, y que en la pr ctica plantea innumerables Cuestiones que van a ser objeto de an lisis en el siguiente ep grafe.