Comunicato dell’Avvocato Generale dello Stato, avv ...

1 TeMI ISTITuzIONAlI 1 OSSERVATOR SULLAGIUSTIZIACIVILEC omunicato dell Avvocato Generale dello stato , avv. Massimo Massella Ducci TeriNei giorni 19, 20 e 21 maggio 2017 si tenuta, presso la Corte Supremadi Cassazione in Roma, la XII Assemblea Nazionale degli Osservator sullaGiustizia civile, che ha affrontato quest anno il tema Generale : Giustizia dif-fusa e condivisa: confronto e collaborazione nella risoluzione dei conflitti .Ai lunghi e complessi lavori preparatori, nonch all Assemblea conclu-siva, ha partecipato quest anno per la prima volta una consistente delegazionedell Avvocatura dello stato , coordinata dal Vice Avvocato Generale MassimoSalvatorelli e composta dagli Avvocati dello stato Maria Gabriella Mangia,Attilio Barbieri e Gaetana Natale, e dai Procuratori dello stato Brunella Bor-goni e Maria Francesca Severi. Gli avvocati e procuratori dello stato si sonooccupati, nell ambito dei vari gruppi di lavoro istituiti, delle tematiche pi vi-cine alla attivit dell Istituto: in particolare, dei problemi connessi al dannonon patrimoniale alla persona , ai rapporti tra giurisdizione e rimedi alter-nativi per la risoluzione delle controversie (ADR) , al rispetto del principiodella sinteticit degli atti del processo (scritti defensionali, ma anche prov-vedimenti giurisdizionali).

2 stato per me motivo di grande soddisfazione poter constatare (anchedirettamente, nel corso del saluto introduttivo che ho rivolto ai partecipantinella giornata inaugurale dei lavori) che la fattiva partecipazione della Avvo-catura ai lavori stata vivamente apprezzata tanto dai Magistrati quanto daicolleghi del libero pertanto da pi parti auspicato - ed mia intenzione operare affinch ci avvenga - che la partecipazione dell Avvocatura dello stato all attivit degli Osservator non rimanga episodica, ma si svolga con regolarit , esten-dendo anzi la stessa, limitata quest anno ai gruppi di lavoro istituiti presso ilTribunale di Roma, anche alle sedi Distrettuali. Alla ripresa dei lavori degliOsservator , dopo l estate, provveder pertanto a designare, per la partecipa-zione, avvocati in servizio presso i Tribunali interessati dai lavori pare anche importante, in questo contesto, estendere a tutto l Istitutol intervento presentato nel corso dei lavori dall Avvocato Salvatorelli sullospecifico tema della posizione del difensore pubblico nel contesto dei cd.

3 Stru-menti deflattivi del contenzioso . In questo intervento - che stato da me pie-namente condiviso -, anche alla luce dell esperienza maturata in questi primianni di applicazione degli istituti in discorso, possono trovarsi significativispunti, in un ottica tesa a conciliare una costruttiva valorizzazione della par-tecipazione a tali procedimenti con una lettura delle norme (che, giova evi-denziare, ha trovato la piena comprensione da parte degli interlocutoriRASSeGNA AVVOCATuRA dello stato - N. 2/2017 2presenti) compatibile con le difficolt operative che l Istituto pu trovarsi afronteggiare nella quotidiana applicazione degli GIURISDIZIONEEDADR La parte pubblica in mediazione e negoziazione assistita: riflessioni generali. Il ruolo della Avvocatura dello stato (*)Negli ultimi anni, come noto, anche nell ordinamento processuale italianosi assistito alla introduzione di varie misure volte a garantire i principi co-stituzionali in tema di celerit ed effettivit della tutela giurisdizionale, attra-verso metodi alternativi per la prevenzione del contenzioso e la risoluzionedelle controversie (cosiddetti ADR : alternative dispute resolution).

4 Nel regolamentare tali procedure (e si pensa qui, in particolare, alla me-diazione finalizzata alla conciliazione di cui al D. lgs. 4 marzo 2010 n. 28, 12 settembre 2014, n. 132 in tema di degiurisdizionalizzazione e defini-zione dell arretrato in materia di processo civile, che regola il trasferimentodei procedimenti pendenti in sede arbitrale e la negoziazione assistita, al 6 agosto 2015, n. 130 sulla risoluzione alternativa delle controversie deiconsumatori), mezzi di portata Generale ed applicabili in linea di principio atutti i soggetti potenzialmente parti di una controversia, assai di rado, per , illegislatore si posto nell ottica delle modalit di applicazione degli stessi aisoggetti pubblici. Basta pensare, a questo proposito, alla presenza di norme premiali con riflessi tributari per le parti che si accordano; agli obblighi re-lativi alla informazione che il difensore deve fornire alle parti assistite; a quelledisposizioni che presuppongono la iscrizione del difensore stesso all albo pro-fessionale, per comprendere che siamo in presenza di previsioni evidentementenon applicabili alle parti pubbliche e ai loro difensori.

5 E d altro canto, le di-sposizioni del diritto dell unione che sono in gran parte ispiratrici degli ADRsembrano anch esse escludere la presenza nelle controversie in atto o in po-tenza di una parte , le peculiarit che innegabilmente caratterizzano l operare di tali sog-getti, e in particolare le modalit con le quali gli stessi sono assistiti e difesi ingiudizio, hanno creato e creano una serie di problemi concreti, dei quali si dovuta fare carico anche l Avvocatura dello stato , difensore ex legedelle Am-ministrazioni statali e di altri enti pubblici, finendo col dare talvolta l impres-sione di un preconcetto rifiuto di tali strumenti: rifiuto che invece, a benvedere, non c .(*) Intervento del Vice Avvocato Generale Massimo ISTITuzIONAlI 3 Tali vie alternative non possono non essere viste anche dalla parte pub-blica come fondamentali, potenzialmente decisive per il raggiungimento discopi (generali e particolari) certamente condivisi.

6 Ma un reale contributo allaloro effettivit anche nei confronti di quelle parti non pu che passare attra-verso una condivisione delle difficolt che essi costruttivo confronto dialettico tanto con il Foro libero quanto con laMagistratura, finalizzato ad una intelligente, reciproca comprensione delleproblematiche - problematiche reali, e non mero scudo sintomatico di ungretto rifiuto della novit -, pu e deve allora contribuire a rendere quegli stru-menti realmente utili ed efficaci per il raggiungimento delle fondamentale fi-nalit di abbattimento del , inutile nasconderlo, la mancata reciproca comprensione non pu che condurre ad un risultato addirittura opposto, costituendo gli stru-menti ipoteticamente deflattivi un passaggio meramente formalistico, utilesolo ad un ulteriore allungamento dell iterprocessuale: il che sarebbe unasconfitta per tutti, anche, e si vorrebbe dire in primo luogo, per il soggetto perdefinizione portatore di interessi atteggiarsi delle Amministrazioni pubbliche nei confronti degli stru-menti deflattivi del contenzioso caratterizzato da due ordini di distinte pro-blematiche, da affrontare e risolvere con approcci , per cos dire, un aspetto soggettivo : meno serio, certamente, sottoil profilo giuridico, ma tutt altro che trascurabile, poich pu costituire di fattoun ostacolo difficilmente sormontabile: il timore che nutre il funzionario pub-blico nell addivenire ad una composizione della ci per due ordini di , per cos dire, psicologico, e di educazione.

7 Spesso, i vertici delleAmministrazioni - quelli che, naturalmente, si trovano a dover assumere la de-cisione finale sulla definizione della controversia avendo la disponibilit del di-ritto - provengono da una formazione culturale tradizionalmente sospettosa difronte ad accordi che precedano o sostituiscano una statuizione altro, al primo collegato, ma ben pi concreto, costituito dal timoreche concludere una transazione possa essere per il funzionario fonte di respon-sabilit . e occorre dire che l assunzione di atteggiamenti rigidi da parte delGiudice contabile cui non di rado si assistito possono avere decisiva in-fluenza in questo , questi due profili soggettivi , aspetti sui quali si pu certamentelavorare, e l Avvocatura dello stato a questo fine concretamente si sta impe-gnando. Occorre cio far comprendere che una buona, o comunque una ragio-nevole transazione, lungi dal comportare responsabilit , pu anzi prevenireun addebito dimala gestiodella cosa pubblica.

8 Rifiutare un accordo in unasituazione dove l accordo appare consigliabile per prevenire pi gravi conse-RASSeGNA AVVOCATuRA dello stato - N. 2/2017 4guenze per l erario costituisce propriamente una scelta di buona amministra-zione da assumere proprio nel corretto perseguimento dell interesse assistenza del difensore, che chiarisca caso per caso questo punto, pu cer-tamente essere fondamentale, come altrettanto utile pu essere la disponibilit e la collaborazione dell Autorit giudiziaria, laddove in qualche modo investitadella questione, e degli stessi difensori di controparte. Anche per il privato unaccordo rapido e ragionevole pu essere preferibile, pur se in termini magarimeno vantaggiosi, ma pi facilmente accettabili da parte dell , accanto a questi profili che abbiamo definito soggettivi , benpi serie problematiche oggettive vanno ad incidere sulla partecipazionedelle Amministrazioni pubbliche e dei loro difensori ai procedimenti deflattividel contenzioso.

9 Su questi aspetti che una piena comprensione e collaborazione da partedi tutte gli atri soggetti che intervengono negli ADR possono fornire il contri-buto decisivo per la effettiva utilit del rimedio alternativo alla tutela pi specifico riferimento alla mediazione, un primo ordine di pro-blemi deriva dai limiti di applicabilit normativamente posti al ricorso a quellostrumento normativa vigente, correttamente, ritiene percorribile la strada dellamediazione limitatamente ai soli diritti riferimento ai soggetti pubblici, ci si traduce in una limitazione pertutta una serie di vicende che, ratione materiae, non sono suscettibili di ac-cordo. Considerato anche il testuale riferimento alle controversie civili e com-merciali , si deve dunque escludere che possano essere oggetto di mediazione(perch non possono essere oggetto di accordo):i. le controversie in materia di diritto amministrativo, laddove cio l Am-ministrazione abbia esercitato o debba esercitare potest pubbliche;ii.

10 Le controversie tributarie (evidentemente comprese quelle in materia do-ganale); controversie in tema di responsabilit dello stato per atti compiutiiureimperii. Tra queste devono ritenersi evidentemente rientrare le (non tran-sigibili) controversie in materia di responsabilit per l eccessiva duratadel processo (cd. legge Pinto ), come dimostra la necessit , che era statacome noto a suo tempo avvertita, di istituire una specifica procedura dinatura para-conciliativa;iv. le pretese civili azionate a mezzo della costituzione di parte civile nel pro-cedimento penale;v. le controversie relative a diritti reali pubblici (si pensi a vicende invol-genti la demanialit o la natura patrimoniale indisponibile di un bene).TeMI ISTITuzIONAlI 5In tutti questi casi, evidente (e deve essere compreso dalle stesse con-troparti e dai Giudici) che l opposizione di un rifiuto alla mediazione/nego-ziazione discende da un preciso obbligo di legge e non da un capriccio diun Amministrazione a queste ipotesi devono affiancarsene logicamente altre, pur vertentiin materia civile e commerciale , nelle quali l Amministrazione non pu lo-gicamente addivenire ad accordo alcuno, poich in realt la atipicit del suooperare non consente di ricomprendere la controversia, se non attraverso unalettura superficiale, in tale pensi, cos , ai casi in cui vi sia stretta commistione tra la materia civi-listica e quella pubblicistica, laddove cio l Amministrazione si trovi ad agires , formalmente, sul piano privatistico, ma attraverso una commistione con at-tivit e strumenti di altra esempi di casi simili, nei quali non appare possibile ricorrere aglistrumenti deflattivi considerati, sono costituiti:i.