Cours TECHNIQUE CONTRACTUELLE - camnet.cm

1 1 TECHNIQUES CONTRACTUELLES Sylvain SOUOP, Avocat Souop Law & Finance Tel : 99 56 03 66 Fax : 22 23 13 84 De mani re classique, le contrat peut tre d fini comme une convention (au sens d acte juridique) g n ratrice d obligations. Au regard du caract re polys mique de l expression convention (accord de volont d veloppant des effets de droit, instrumentum constatant l accord de volont ) il appara t qu une convention se profile comme tant un m canisme g n rateur d effets de droit. D s lors, le contrat peut s appr hender en syst me d obligations engendr es par une convention.

2 La TECHNIQUE , au sens du dictionnaire, est l ensemble des proc d s d un art ou d un m tier, employ s pour produire une uvre ou obtenir un r sultat d termin . Appliqu au contrat, la TECHNIQUE CONTRACTUELLE visera moins les difficult s contentieuses d un contrat que les proc d s mis en uvre pour l laboration d un contrat. Pour reprendre les propos de Mousseron1 Il s agit d organiser des relations entre op rateurs, de pr voir ce que chacun devra faire selon un sc nario pr visionnel et de r partir entre eux les risques qu une telle initiative emporte.

3 Le droit appara t alors ici, non pas seulement comme une m thode de r solution ou de pr vention des conflits, mais d avantage comme une TECHNIQUE d organisation des relations sociales. L expression TECHNIQUE (ce qui peut se faire) se distingue alors de celles de pratique (ce qui se fait) et d usage (ce qui s tant fait, doit se faire)2. Le contrat appara t comme un instrument de ma trise du futur, d assujettissement du temps qui vient, mais il s agit d un temps que l on ne conna t pas d o la n cessit de s int resser au plus pr s au contenu de cet instrument pr visionnel.

4 La TECHNIQUE CONTRACTUELLE implique n cessairement la mise en phase de plusieurs disciplines ou branches du droit (civil, commercial, droit de la concurrence, droit judiciaire, fiscalit etc). A l analyse, comme un tre humain, le contrat nait, vit et meurt. C est pour cela qu il para t utile de cerner la TECHNIQUE CONTRACTUELLE travers ces trois moments qui s articuleront autour de la germination du contrat (I), de sa r daction (II) et sa fin (III). Il convient de garder l esprit que la vie du contrat dont il s agit ici proc de du moment de son criture et non de l ex cution du contrat en tant que telle.

5 1 Jean Marc MOUSSERON, TECHNIQUE CONTRACTUELLE , bre, 2 me d, 1999 2 MOUSSERON op cit 2I LA GERMINATION DU CONTRAT : LA PHASE PR CONTRATUELLE Cette phase sera analys e travers la n gociation du contrat autour des axes suivants : la pr paration de la n gociation, la s curisation de la n gociation, la fin de la n gociation. a) La pr paration de la n gociation La conduite des pourparlers est domin e par la libert des parties tant au niveau de l initiative qu au Cours de la n gociation. Le droit n a pas vocation r gir ces situations.

6 Aucun texte du code civil ne r git les pourparlers. Cependant, dans certains cas le droit p nal peut intervenir, notamment au niveau de la publicit mensong re. Le droit de la responsabilit civile joue travers l article 1382 cc. Si vis pacem, para bellum Si tu veux la paix, pr pare la guerre. N gocier c est proc der un ensemble d changes avec un interlocuteur. Il s agit d un dialogue qui a pour finalit de b tir un contrat. Pour ce faire un minimum de pr paration est n cessaire. Une bonne pr paration peut tre men e en r pondant aux questions suivantes : Avec qui dois-je dialoguer ?

7 D o la n cessit de bien conna tre son interlocuteur (identit , qualit , pouvoir, ant c dents commerciaux, culture, etc) En quelle langue allons nous discuter (anglais, fran ais, etc) Mon interlocuteur a-t-il le pouvoir de n gocier ? De quoi allons nous parler ? Type de relations nouer (vente, achat, louage, pr t, service etc) O allons nous retrouver ? Lieu de la n gociation Quand allons nous nous retrouver ? Date et heure de la rencontre Qui re oit ? Qui supporte les frais ? Va-t-on r diger un contrat sp cifique ou adapter un contrat existant ? S agit-il de conditions g n rales ou particuli res ?

8 En g n ral, il faut se garder des a priori. G n ralement cette tape se fait loin du juriste. Ce qui peut tre nuisible l entreprise. L id al est d impliquer le juriste d s cette phase. En tout tat de cause, le juriste ne doit pas tre pr somptueux au point de croire qu il peut pr parer une n gociation en dehors des autres comp tences internes de l entreprise d s lors que le contrat venir comporte des aspects techniques qui outrepassent la comp tence juridique. b) La s curisation de la n gociation Il s agit d encadrer la n gociation pour aboutir un r sultat optimis.

9 Dans ce sens, l offre ou la demande initiale doit tre formalis e. A cet gard, aucun texte juridique n oblige une telle formalisation. La solution d pendra de l imagination des protagonistes. Cette formalisation peut prendre la forme d une transmission au partenaire d une offre g n rale de vente ou de service. Il peut 3s agir d une lettre, d une annonce publicitaire, (papier ou lectronique), d un appel d offres. L offre doit tre transparente et non quivoque. Il convient de savoir que celui qui fait une offre est tenu d ex cuter ce qui figure dans son document partir du moment o quelqu un en respecte strictement les l ments et passe la commande.

10 D o la pr caution d assortir l offre de r serves. La n gociation de contrats d affaires est souvent ponctu e d accords pr paratoires destin s pr parer le contrat d finitif. La question qui vient l esprit est celle de savoir si l accord pr paratoire est un contrat. La r ponse est positive d s que la volont exprim e par les parties d note une intention ferme d assumer une obligation pr cise. La r ponse est n gative si les termes employ s restent vagues et quivoques ou si les parties ont clairement exprim leur volont de ne pas cr er d engagement obligatoire : par exemple un criteau plac au dessus d un porte manteau d un night club et indiquant l tablissement n accepte pas d tre d positaire des v tements emp che la formation d une obligation CONTRACTUELLE de garde des v tements des clients.