REFLEXIONES EN TORNO DE LA DOCTRINA DE LA WILLFUL ...

1 REFLEXIONES EN TORNO DE LA DOCTRINA DE LA WILLFUL BLINDNESS Y. SU POSIBLE RECEPCI N EN ARGENTINA. MAR A VICTORIA HUERGO. Fecha de entrada: 2/06/2010. Fecha de publicaci n: 17/06/2010. Resumen: El prop sito del presente trabajo consiste en exponer las notas caracter sticas de una tradicional DOCTRINA proveniente del common law, la WILLFUL blindness, que actualmente ha sido receptada por el Tribunal Supremo espa ol para la resoluci n de casos de delitos econ micos, y analizar su compatibilidad con el sistema de imputaci n subjetiva argentino. Sumario: I. Consideraciones preliminares. II. La DOCTRINA de la WILLFUL blindness III. Aproximaciones desde la dogm tica continental: La ceguera ante los hechos de G nther Jakobs IV. El dolo en el derecho penal argentino V. Tratamiento jurisprudencial de la ignorancia deliberada en Espa a y Argentina VI. Conclusiones. I. Consideraciones preliminares El fen meno de la globalizaci n econ mica y de la integraci n regional ha impactado fuertemente sobre el derecho penal.

2 El crecimiento de las estructuras empresariales -muchas veces superiores a los propios Estados- ha generado una problem tica delictual propia, provocando grandes dificultades para llevar a cabo su imputaci n subjetiva derivadas de la divisi n funcional del trabajo en la toma de decisiones y manejo del conocimiento. Similares dificultades se presentan con los delitos cometidos en estructuras burocr ticas estatales o supranacionales1. Las formulaciones tradicionales de las categor as de atribuci n de la responsabilidad penal culpa y dolo-, han sido desarrolladas para formas de criminalidad mucho m s simples;. resultando ardua la tarea de imputaci n subjetiva frente al delito concreto, cuando resulta habitual y hasta indispensable en el marco ejecutivo de grandes organizaciones p blicas o privadas la delegaci n de funciones, existiendo una disociaci n entre el autor material que 1La DOCTRINA de la WILLFUL blindness, se encuentra prevista en el art culo 28 del Estatuto de Roma que dispone.

3 Responsabilidad de los jefes y otros superiores (..) Adem s de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por cr menes de la competencia de la Corte (..) 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las se aladas en el apartado a) , el superior ser penalmente responsable por los cr menes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en raz n de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informaci n que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos cr menes o se propon an cometerlos . -1- reunir a los requisitos t picos (administrador, funcionario p blico) y quien, por tener el conocimiento, ha preparado la conducta2.

4 Pero, por otra parte, este proceso de globalizaci n ha generado acercamientos con otras tradiciones jur dicas, lo que tal vez nos permita encontrar soluciones a estas dificultades imputativas, con elaboraciones complementarias de nuestras categor as de dolo y culpa3. Realizar un proceso de apertura nos enfrenta con la tarea de reflexionar sobre ciertos conceptos dogm ticos muy afianzados en nuestra tradici n jur dica romano can nica4, y analizar la viabilidad y utilidad de receptar institutos que llevan a os de aplicaci n en pa ses con ordenamientos jur dicos de orientaci n pragm tica 5. Tales conceptos y categor as for neos, deben imperiosamente ser tenidos en consideraci n6 a fin de establecer si resultan tiles para la resoluci n de la problem tica descripta y compatibles con nuestros cuerpos normativos7. Siguiendo a Jes s Mar a Silva S nchez el pron stico sobre la realidad pr xima se presenta con un derecho crecientemente unificado, en el que se flexibilizar n las reglas de imputaci n8, por lo que entiendo que resulta indispensable la promoci n de elaboraciones te ricas alrededor de la imputaci n subjetiva.

5 Particularmente en este trabajo se intentar . realizar una aproximaci n conceptual al instituto denominado ignorancia deliberada o WILLFUL blindness, cuyo inter s se ha visto acrecentado a partir de su recepci n jurisprudencial 2 Rag s i Vall s, Ramon Atribuci n de responsabilidad penal en estructuras empresariales. Problemas de imputaci n subjetiva, en Revista de Derecho Penal 2002-1 Delitos Culposos I Rubinzal Culzoni editores, p gs. 201 y ss. 3 Canestrari, Stefano La estructura del dolus eventualis en El penalista liberal Homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Ed. Hammurabi, 1 edici n Bs. As. 2004, p g. 863 se manifiesta en contra del proceso. 4 Es muy interesante el an lisis de John Henry Merryman en La Tradici n jur dica romano can nica, traducci n de Carlos Sierra del Fondo de Cultura Econ mica, M xico. p gs. 13/20. 5 En esta l nea, por ejemplo Cancio Meli , Manuel Crisis del lado subjetivo del hecho?

6 En Dogm tica y Ley Penal Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Ediciones Jur dicas y Sociales, 2004., p g. 69/70 quien analiza este fen meno desde la perspectiva del proceso de integraci n europeo. 6 en la respuesta a la delincuencia transnacional no parece posible que el Derecho penal de la globalizaci n prescinda de la tradici n jur dico-penal anglosajona (del common law) significativamente distinta de la continental europea , en Silva S nchez, Jes s Mar a La Globalizaci n econ mica y la integraci n supranacional. Multiplicadores de la expansi n en La expansi n del derecho penal, editorial B de F. Montevideo- Buenos Aires, 2006. p g. 87. 7 En ese sentido denuncia Francisco J .D'Albora (h.), con relaci n al delito de lavado de dinero, que los elementos utilizados por el legislador para acu ar la forma t pica culposa son lisa y llanamente extra os a la sistem tica del C digo Penal Argentino En efecto, los conceptos de "temeridad o impudencia grave" no se compadecen con los explicitados en el art.

7 84 d. y han sido "importados" del C digo Penal espa ol, de manera tal que su interpretaci n, puede anticiparse, dar lugar a situaciones conflictivas , en Lavado de dinero y r gimen penal administrativo, La Ley 2003-C, 1272 - LLP 01/01/2003, 673. 8 Silva S nchez, Jes s Mar a p g. 81/82. -2- por parte del Supremo Tribunal Espa ol desde el a o 20009, para la resoluci n de problemas imputativos en delitos como el tr fico de estupefacientes, blanqueo de capitales, corrupci n o criminalidad empresarial10, receptaci n aduanera11, proceso que en los ltimos a os ha comenzado tambi n en nuestro pa II. La DOCTRINA de la WILLFUL blindness Esta DOCTRINA , que sostiene un tratamiento equivalente entre el dolo y el desconocimiento voluntario, lleva m s de cien a os de desarrollo en Estados Unidos, habiendo cosechado tanto defensores como detractores. En esencia hace referencia a situaciones en las que un sujeto se coloca deliberadamente a s mismo en una situaci n de ceguera ante las circunstancias de sus propios hechos 13.

8 Esto es, supuestos en los que el sujeto activo de un delito ha renunciado voluntariamente a adquirir los conocimientos que, en caso de haber tenido en el momento de realizar el tipo, habr an dado lugar, sin duda, a una imputaci n dolosa. El primer precedente en el que se esbozan conceptos de los que puede extraerse la equiparaci n del conocimiento y la ceguera intencionada, se remonta a la sentencia inglesa de 1861 Regina v. Sleep -sobre malversaci n de caudales p blicos- en la que dicho tribunal absolvi al imputado considerando que no hab a sido acreditado que Mr. Sleep conociera que los bienes eran de propiedad estatal ni tampoco que se abstuviera intencionadamente de adquirir tal conocimiento14. En Estados Unidos la DOCTRINA fue receptada en la resoluci n del Tribunal Supremo del a o 1899 sobre el caso Spurr v. United States15 en un supuesto de certificaci n de cheques emitidos contra una cuenta sin fondos.

9 En dicho pa s, alrededor del a o 1962 se elabor un cuerpo legal, el Model Penal Code, el cual es utilizado como pauta v lida para la 9 En habla hispana el nico trabajo de rigor cient fico dedicado exclusivamente al tema es La ignorancia deliberada en Derecho penal de Ram n Ragu s i Vall s de editorial Atelier del a o 2007 y que ser de constante referencia en el presente. 10 Nieto Mart n, Ad n, Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulaci n: sus influencias en el derecho penal de la empresa, Pol t. crim., N 5, 2008, A3-5, En igual sentido Ragu s i Valles, Ram n, en ob. cit. p gs. 217 y ss. 11 Ossand n Widow, Mar a Magdalena El delito de receptaci n aduanera y la normativizaci n del dolo , Ius et Praxis versi n on-line ISSN 0718-0012. 12 Cam. Apel. y Garant as Penal San Isidro, Sala 2 Olleac, Eduardo s/homicidio culposo del 19/5/08. publicado en Lexis N 70046300, C mara Nac.

10 De Cas. Penal Sala II Gerstenkorn, Daniel Enrique s/recurso de casaci n de fecha 14/7/08, registro N , publicado por En ambos fallos se hace referencia a esta DOCTRINA , descartando su aplicaci n para sendos casos concretos. 13 Ragu s i Vall s, Ramon nota 9 p g. 64. 14 Robbins, JCLC 81 (1990), p g. 196 citado en Ragu s i Vall s, Ramon nota 9 p g 65. 15 Robbins, JCLC 81 (1990), p g. 197-198 citado por Ragu s i Vall s, Ram n, p g 67. -3- jurisprudencia. En ste se ha establecido que un sujeto s lo puede ser declarado culpable si act a a prop sito (purposefully), a sabiendas (knowingly), con desconsideraci n (recklessly) o negligentemente (negligently) respecto de los elementos materiales que configuran la infracci n penal16. La secci n lleva por t tulo el conocimiento de la alta probabilidad satisface la existencia de conocimiento ; de su redacci n, surgen notas comunes con nuestro dolo eventual, pero permitiendo en caso de no existir alta probabilidad , la aplicaci n de la recklesness17, estableciendo que una persona act a con desconsideraci n con respecto a un elemento de la infracci n cuando desprecia conscientemente un riesgo sustancial e injustificado de que determinado elemento material exista o acabe resultando de su conducta18.