Commande publique L a place des assistants à …

1 54 LA GAZETTE 23 MAI 2011 JURIDIQUEANALYSEC ommande publique La place des assistants ma trise d ouvrageL assistant ma trise d ouvrage (AMO) ne pourrait pas participer, ni m me simplement assister, la commission de d l gation de service public (DSP), sous peine d entacher la proc dure d une irr gularit substantielle, pouvant aboutir l annulation du contrat de DSP. L interdiction de principe de la participation de l assistant ma trise d ouvrage (AMO) la com-mission de d l gation de service public (DSP) n est pas nouvelle. Elle a t rappel e avec force par la cour administrative d appel de Douai dans son arr t du 6 ao t 2010 (1). Le juge administratif semble appliquer la th orie de l apparence la proc dure de choix du d l gataire, issue de l adage anglo-saxon Justice must not only be done, it must also be seen to be done (2) . Au-trement dit, aucun soup on ne doit peser sur le choix final du d l gataire qui doit tre d termin l abri de toute in-fluence de personnes trang res l exercice de l autorit publique d l gante.

2 L AMO n est pas directement membre de la collectivit pu-blique, il est son prestataire temporaire de services. Il n est pas repr sentant de cet int r t g n ral port par les lus et les agents de la collectivit territoriale et doit tre exclu du choix final pour viter tout doute sur la probit de la proc -dure. La cour administrative d appel de Douai a-t-elle vrai-ment souhait appliquer ce raisonnement aux commissions de s lection des offres en proc dure de DSP ? Si en l esp ce l annulation du contrat de DSP n avait pas pour unique cause la pr sence de l AMO la commission, il convient toute-fois de tirer les enseignements de cette d cision afin de s -curiser la proc dure en excluant officiellement l AMO des commissions (lire I). Pour les march s publics, la place de l AMO tout au long de la proc dure para t cependant plus s curis e (lire II).1. Pr sence de l assistant ma trise d ouvrage en commission DSPPour annuler le contrat de DSP, les juges administratifs de Douai ont retenu le moyen du pr fet de l Oise tir de la m -connaissance des r gles de composition de la commission DSP (CGCT, art.)

3 Cette composition tait en effet irr guli re par la pr sence de l AMO et par l absence du re-pr sentant local du ministre en charge de la repr sentants des administrations de la concurrence et de la comptabilit publique , qui ont voix consultative, doi-vent tre express ment convoqu s aux r unions des com-missions de DSP. D ailleurs, en l absence de toute convoca-tion, la proc dure est irr guli re (3). Or, en l occurrence, la commune de Beauvais n avait pas t en mesure de prou-ver cette convocation et s est content e, devant la cour, de produire de simples courriers sans preuve de leur r -ception. Cette seule irr gularit tait suffisante pour faire droit la requ te du pr Il convient donc, pour les pou-voirs adjudicateurs, de bien veiller mettre une convo-cation pour chaque r union, par lettre recommand e avec accus de r ception ou remise contre r c piss.

4 Si l envoi simple perdure, il convient de le doubler d un envoi par t -l copie permettant de certifier la parfaite r ception par les services outre et surtout, les juges ont annul le contrat au motif que l AMO tait pr sent lors de la r union de la commission DSP, entachant ainsi la proc dure d irr gularit .La liste des personnes composant cette commission est fix e par l article L. 1411-5 du CGCT. Elle est compos e de l autorit habilit e signer la convention de DSP ou son repr sentant, pr sident, et par cinq membres de l assembl e d lib rante lus en son sein la repr sentation proportion-nelle au plus fort reste [3 membres pour les communes de moins de 3 500 habitants] ; le comptable de la collectivit et un repr sentant du ministre charg de la concurrence si -gent galement la commission avec voix consultative (4) . De plus, depuis la Loi sur l eau du 30 d cembre 2006, Peu-vent participer la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivit territoriale ou de l ta-blissement public d sign s par le pr sident de la commis-sion, en raison de leur comp tence dans la mati re qui fait l objet de la d l gation de service public (5).

5 Aucune place , aucun si ge n est r serv en dehors de ces personnes pr cit es. En application de cette r gle de com-position stricte, la jurisprudence a annul plusieurs re-prises des proc dures au motif de la pr sence de personnes ext rieures dans les commissions DSP. Ce fut par exemple le cas, avant l entr e en vigueur de la loi de 2006 pr cit e, pour la pr sence de personnes des ser-vices techniques de la collectivit , dont le secr taire g n -ral et le directeur g n ral, quelles que soient par ailleurs leurs comp tences (6). LES AUTEURSRAPHA L APELBAUM, avocat, Earth EDOUARD CLOT,avocat, Earth Les auteurs tiennent remercier chaleu-reusement Maxime Busch pour son aide pr GAZETTE 23 MAI 2011 55 JURIDIQUEANALYSET outefois, le juge s autorise, dans certains cas, exercer un contr le in concreto de l effet de la pr sence d une personne ext rieure aux d lib rations de la commission sur la d ci-sion finale.

6 Ainsi, dans le cas de la pr sence d un adjoint au maire par ailleurs pr sident d une SEM candidate, le tribu-nal administratif de Strasbourg a jug que, sa seule pr -sence, eu gard cette [..] qualit et l influence qu il a pu exercer sur les d bats et le sens de l avis mis [..] consti-tue un vice substantiel de la proc dure au sein de la com-mission (7). C est donc, in fine, l impact de la pr sence d une personne ext rieure sur les d cisions de la commission qui est d -terminant. A titre d exemple, si la pr sence pendant toute la dur e des r unions de trois personnes des services techniques de la commune, dont le directeur g n ral, en-tachait la proc dure d une irr gularit substantielle (8), l inverse, lorsqu une r union de la commission DSP n a abouti aucune prise de position de la commission , l ir-r gularit de sa composition n entache pas d irr gularit la proc dure de passation (9).

7 Le Conseil d tat a galement admis qu un AMO puisse pr senter le rapport d analyse des offres lors d une r union de la commission au cours de laquelle la simple confor-mit de l offre examin e au ca-hier des charges a t examin e. Pour la Haute assembl e, cette pr sentation ne s analyse alors pas comme une par-ticipation la r union officielle de la commission au cours de laquelle a t rendu l avis sur le choix du candidat (10). C est pr cis ment cette analyse in concreto que la cour administrative d appel de Douai a proc d dans son r cent arr t, suivant en cela les pr conisations de son rapporteur public, Jacques Lepers. Dans ses conclusions, le rapporteur public rappelait de ma-ni re fort bienvenue que la part prise au processus final de s lection s av re ainsi d terminante et peut conduire ou non l invalidation du contrat . Monsieur Lepers soulignait en outre, qu en l esp ce, m me si [l AMO] n a pas particip ou assist au vote, on ne peut que noter la convergence to-tale entre les propositions de classement faites par le ca-binet et le choix final de la commission.

8 L influence de ces propositions nous para t difficile nier . Cette jurisprudence s inscrit dans le droit fil de l arr t du Conseil d Etat du 28 juin 2006. En effet, la cour, suivant en cela son rapporteur public, rel ve express ment que l AMO tait pr sent lors du classement final des offres par la com-mission. Par sa seule pr sence lors d une s ance pendant laquelle la commission aboutit une prise de d cision (le classement des offres), l avis rendu par la commission sur les offres des candidats est vici , et ce alors m me qu il n a pas particip ni m me assist au vote. Le juge administratif veille ainsi ce que la souverainet d une commission de d l gation de service public soit en-ti re, ou, pour reprendre les termes du rapporteur public, l tanch it entre les pr conisations d un expert et la d -lib ration finale de l organe proposant un d l gataire . No-tons toutefois que la loi du 31 d cembre 2006 pr cit e (11) permet aujourd hui de faire participer aux commissions DSP des agents territoriaux comp tents dans le domaine concern par la DSP.

9 Toutefois, cette disposition ne concerne que les proc dures initi es post rieurement l entr e en vigueur de la loi. Dans le cadre des d bats devant la cour, la collectivit ter-ritoriale, autorit d l gante de l op ration attaqu e, avait tent en vain de se pr valoir de cette innovation, proposant au juge administratif d assimiler l AMO un agent territo-rial. Sans surprise, la cour rejette ce moyen, la r daction du nouvel alin a tant sans ambigu t et en tout tat de cause non applicable (12).Par son arr t du 6 ao t 2010, la cour administrative d ap-pel de Douai a donc suivi son rapporteur public, guid e par une appr ciation pr cise des circonstances de l esp ce. Pour justifier sa d cision, elle rel ve, deux reprises, : eu gard aux enjeux li s l attribution de la d l gation concern e et la position sp cifique de la Seao-V olia, fermier sortant, les anomalies relatives la composition de la commission de DSP apparaissent, eu gard aux circonstances de l es-p ce, de nature avoir vici la proc dure suivie.

10 A la lecture attentive de la d cision rendue, nous ne rete-nons pas une interdiction g n ralis e et absolue de l inter-vention de l AMO au sein de la commission de DSP. Selon notre analyse, l AMO pourra participer une s ance de la commission sous r serve qu elle demeure exclusivement technique (analyse de la conformit administrative d une offre aux exigences de la consultation par exemple). Toute-fois, dans un souci de s curit juridique et conform ment la th orie de l apparence, le pouvoir adjudicateur devra prendre toute mesure de d montrer que cette participation ou pr sence de l AMO n a eu aucune influence sur une d -cision ult rieure de la commission de DSP concernant le choix de l offre conomiquement la plus avantageuse et le classement final des candidats, conform ment la juris-prudence du Conseil d Etat (13).2. Pr sence de l assistant ma trise d ouvrage en CAO march s publicsEn mati re de march s publics, une commission d appel d offres (CAO) ayant pour objet d examiner les candida-tures et les offres doit tre institu e.