Cuentas en participacion y prestamos participativos

1 Cuentas en participaci n y pr stamos participativos El contrato de Cuentas en participaci n es una f rmula de colaboraci n entre personas f sicas y jur dicas, mediante el cual un cuenta-part cipe aporta una cantidad de dinero en la realizaci n de una actividad, operaci n o negocio ajeno recibi ndola el part cipe-gestor en propiedad y asumiendo la direcci n exclusiva de la operaci n o actividad, haci ndose ambos part cipes en los resultados pr speros y adversos en la proporci n que se pacte. Esta f rmula de colaboraci n aparece regulada en los art culos 239 a 243 del en un cuyo precepto inicial se establece expresamente podr n los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieran, y haci ndose part cipes de sus resultados pr speros y adversos en la proporci n que determinen.

2 La redacci n del citado art culo 239 ha suscitado que se discuta acerca de la necesaria condici n de comerciantes de ambas partes firmantes del contrato, a cuyo respecto la doctrina y jurisprudencia ha insistido en la no necesidad de esta condici n en ambos part cipes, lo cual coincide con el hecho que en la pr ctica lo m s habitual es que el comerciante lo sea nicamente el part cipe-gestor. Se trata de un contrato bilateral, de forma que si el gestor necesitase de varios inversores habr a de estipular un contrato para cada uno o uno s lo con todos ellos. No se exigen requisitos esenciales de forma, no siendo necesario que conste por escrito por lo que lo habitual es que se formalice en un documento de car cter privado.

3 Como en todo contrato, los suscriptores asumen una serie de derechos y obligaciones que determinan el alcance tanto de sus relaciones internas como externas de cara a terceros. Desde el punto de vista de las relaciones entre part cipe y gestor, el primero ellos asume como obligaci n principal la realizaci n de la aportaci n debi ndose mantener al margen de la gesti n de los negocios que es de competencia exclusiva del gestor, adquiriendo el derecho a participar en los resultados pr speros o adversos de la operaci n o actividad de que se trate. Por su parte el gestor asume la obligaci n de destinar la aportaci n recibida al fin estipulado, adquiriendo la titularidad de los bienes aportados debiendo rendir Cuentas de los resultados de la misma.

4 1 Consecuencia de todo lo anterior, es que el gestor contrata y realiza las operaciones en nombre propio no pudiendo utilizar el nombre del part cipe a n con el consentimiento de ste, dado que se desvirtuar a la esencia del contrato. En sus relaciones con terceros de acuerdo con el art culo 242 estos s lo tendr n acci n contra l y no contra los dem s interesados, quienes tampoco la tendr n contra el tercero que contrat con el gestor, a no ser que ste les haga la cesi n formal de sus derechos , de forma que s lo podr n dirigirse contra el cuanta- part cipe mediante el ejercicio de una acci n subrogatoria para que stos realicen el desembolso de la aportaci n prometido. Es importante resaltar la distinci n existente entre el contrato de Cuentas en participaci n y otras figuras como las sociedades, comunidades de bienes y pr stamos: - Respecto a su diferencia con la sociedad, es principalmente que con el contrato de Cuentas en participaci n no se crea una persona jur dica, ni siquiera un patrimonio o fondo separado por lo que no se puede asimilar la aportaci n del cuenta-part cipe a una participaci n societaria, de tal forma que tal y como ya hemos expuesto es el part cipe el que contratar en nombre propio y el que responder con su patrimonio si es persona f sica a adiendo la aportaci n realizada por el part cipe.

5 - Respecto a las comunidades de bienes la distinci n descansa en que mientras que en esta figura los comuneros conservan la propiedad de sus aportaciones, en el contrato de Cuentas en participaci n la aportaci n del part cipe al gestor se realiza a t tulo de propiedad. - Respecto al pr stamo, la diferencia estriba en que el part cipe asume directamente el riesgo en el negocio, en caso de p rdidas y obligatoriamente hasta el importe de la aportaci n. Nada se dice acerca del exceso. La diferencia respecto a estas figuras es de gran trascendencia, as como lo es la propia redacci n del contrato de cuenta en participaci n de cuyo texto se ha de desprender su indudable creaci n y no la de otras figuras como una sociedad o comunidad de bienes.

6 Existe jurisprudencia que de forma reiterada ha declarado la inexistencia de contrato de cuenta en participaci n, estimando que lo que las partes hab an convenido realmente era la constituci n de una sociedad o comunidad de 2 bienes. En este sentido la STS Justicia Galicia de 23 de Abril de De las determinaciones que contiene dicho contrato, ya se concluye que no se est en presencia de un contrato de Cuentas en participaci n previsto en los arts 239 y ss , pues se obviaron los elementos y caracter sticas propios del mismo como lo son la no condici n de socio o condue o del cuenta-part cipe; el que el cuenta- part cipe no asume responsabilidad alguna frente a terceros; la atribuci n del dominio del negocio al gestor-part cipe que realiza y dirige las operaciones en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual.

7 Que el gestor hace suyas las aportaciones, como en fin, la exclusi n de la idea de una puesta en com n de fondos o aportaciones. siendo ello as estamos en presencia de una sociedad . Tambi n se manifiestan en an logo sentido la St. Audiencia Provincial de C rdoba de 22 de Octubre de 1997, o la St. De la audiencia Provincial de Murcia de 11 de Diciembre de 1999 o St Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1995. Pr stamos participativos . Concepto y regulaci n jur dica. Esta figura aparece expresamente regulada por el RD-Ley 771996 de 7 de Junio sobre Medidas Urgentes de Car cter Fiscal y de Fomento y Liberalizaci n de la actividad Econ mica, que en su art culo 20 establece las caracter sticas que ha de reunir el pr stamo para que sea calificado como pr stamo participativo entre las que destacan: - La entidad prestamista percibir un inter s variable que se determinar en funci n de la evoluci n de la actividad de la empresa prestataria.

8 El criterio para determinar dicha evoluci n podr ser el beneficio neto, el patrimonio total o cualquier otro que determinen las partes. Adem s podr n establecer un inter s fijo con independencia de la evoluci n de la actividad. - Se podr acordar una devoluci n anticipada del capital principal con o sin cl usula de penalizaci n. En todo caso, el prestatario s lo podr amortizar anticipadamente si compensa este importe con una ampliaci n de sus fondos propios en id ntica cuant a. - Estos pr stamos se consideran patrimonio contable o fondos propios a los efectos de reducci n de capital y liquidaci n de las sociedades previstas en la legislaci n mercantil. 3 Estos pr stamos participativos constituyen una figura peculiar dentro de los contratos de pr stamos en donde la especialidad radica, entre otras en la determinaci n de la retribuci n.

9 Cuentas y Cr ditos participativos y Farmacia En cuanto a la utilizaci n de estas formas de colaboraci n empresarial entre farmac uticos y no farmac uticos, el encaje de estas figuras depender de la finalidad que pretendan obtener con la misma. Hay que resaltar, que con ninguna de ellas se permite que el aportante capitalista adquiera un porcentaje de propiedad en el negocio de farmacia, sino que simplemente con la cesi n de un capital se puedan adquirir el derecho a participar en los beneficios o p rdidas de la actividad econ mica. En ambos casos, el cedente se desprende del dinero, traspasando la propiedad del mismo al gestor en el caso de la cuenta de participaci n, obteniendo un derecho de cr dito o devoluci n para el caso de un pr stamo participativo y adquiriendo en ambos casos el derecho a participar en un porcentaje de los resultados de la empresa.

10 En ning n caso, se convierte el aportante en un socio capitalista que puede intervenir en la gesti n del negocio o transmitir un porcentaje del mismo. B sicamente ambas figuras act an como si de un pr stamo se tratase con la peculiaridad de que los intereses se configuran de forma variable en funci n de los resultados que arroje la actividad, salvando siempre las apreciaciones jur dicas que hemos realizado en cada caso. Fiscalidad de Cuentas en participaci n y pr stamos participativos Constituci n. - La constituci n de Cuentas de participaci n est n sujetas a una tributaci n de un 1% sobre le valor real del capital aportado por el part cipe en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales, al ser asimiladas por el art.