QUESTÕES DE DIREITO TRIBUTÁRIO DA PROVA PRÁTICO ...

1 Organizado pelo professor Leonardo Ribeiro Pessoa QUEST ES DE DIREITO TRIBUT RIO DA PROVA PR TICO-PROFISSIONAL DA OAB ORGANIZADO POR LEONARDO PESSOA1 LTIMA ATUALIZA O: 1 Leonardo Ribeiro Pessoa Advogado e Professor de DIREITO Empresarial e Tribut rio da FGV-RJ e IBMEC-RJ organizado pelo professor Leonardo Ribeiro Pessoa Quest o n. 1 A imprensa publicou recentemente diversas not cias acerca do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal STF, de um recurso extraordin rio que trata da inconstitucionalidade da inclus o do ICMS na base de c lculo da COFINS. At o momento, h seis votos favor veis empresa recorrente e um voto negando provimento ao recurso extraordin rio em quest o.

2 Embora a quest o n o esteja definitivamente julgada, visto que os ministros ainda podem alterar seus votos, sua cliente, Marte Industrial e Comercial Ltda., interessou-se por essa discuss o jur dica e solicitou a elabora o de uma medida judicial que lhe assegure a n o inclus o do ICMS na base de c lculo da COFINS daqui pra frente, bem assim o reconhecimento do DIREITO ao cr dito dos valores pagos a maior no passado. Na qualidade de advogado da empresa, tome as medidas judiciais cab veis, levando-se em conta que sua cliente solicitou uma medida judicial que n o implique na sua condena o em honor rios de sucumb ncia. (Observa o: a Marte Industrial e Comercial Ltda. apura a COFINS pelo regime da cumulatividade, previsto na Lei n. , de 27 de novembro de 1998).

3 RESPOSTA: Mandado de Seguran a (Cf. S mula 105 do STJ: Na a o de mandado de seguran a n o se admite condena o em honor rios advocat cios e S mula 512 do STF: N o cabe condena o em honor rios de advogado na a o de mandado de seguran a ). Quest o n. 2 Sua cliente, Carro a Automotiva Ltda., uma subsidi ria de um grupo italiano do setor automotivo rec m constitu da no Brasil. Um dos primeiros contratos celebrados entre a Carro a Automotiva Ltda. e sua controladora refere-se licen a para uso da marca da empresa. Ao analisar as incid ncias tribut rias aplic veis sobre esse contrato, o departamento jur dico da Carro a Automotiva Ltda. deparou-se com a previs o da Lei Complementar n. 116, de 2003, de que o Imposto sobre Servi os ISS tem como fato gerador a presta o de servi os constantes de sua lista anexa, sendo que este imposto incide tamb m sobre o servi o proveniente do exterior do Pa s ou cuja presta o se tenha iniciado no exterior do Pa s.

4 Entre os servi os constantes na lista anexa Lei Complementar n. 116, de 2003, encontra-se o seguinte item Cess o de DIREITO de uso de marcas e de sinais de propaganda . Por n o concordar com a exig ncia do ISS sobre a cess o de DIREITO de uso da marca em quest o, sua cliente o contrata para propor uma medida judicial que afaste tal exig ncia. Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial solicitada por seu cliente. RESPOSTA: Mandado de Seguran a ou A o Declarat ria de Inexist ncia de Rela o Jur dico-Tribut ria. - M rito: Da an lise dos elementos caracter sticos do contrato de licen a para uso da marca decorre a conclus o l gica de que este consubstancia uma obriga o de dar e n o uma obriga o de fazer, evidenciando a impropriedade de se querer tributar, via ISS, este neg cio organizado pelo professor Leonardo Ribeiro Pessoa jur dico.

5 Quest o n. 3 A empresa de engenharia de informa o TI EXPERT , sucessora de outra empresa do mesmo grupo, por m atuante no ramo tecnol gico em mec nica de m quinas, MACPORT Ltda., vem sofrendo problemas financeiros, agravada sua situa o em virtude da falta de investimento por parte dos s cios estrangeiros. Como resultado dessa circunst ncia, a TI EXPERT se viu obrigada a atrasar o pagamento de tributos federais de modo deliberado, com o intuito de poupar caixa para fazer frente s despesas com empregados e fornecedores. N o obstante impontual no cumprimento das obriga es principais, a empresa manteve as obriga es acess rias em dia, efetuando os lan amentos fiscais e prestando as informa es sobre os tributos impagos. Os d bitos fiscais da TI EXPERT foram inscritos na D vida Ativa da Uni o, dando-se in cio s execu es fiscais correspondentes.

6 A TI EXPERT foi citada nas mencionadas execu es fiscais. Inerte no prazo legal, teve bens penhorados para garantia do d bito e intimado o representante legal da penhora realizada, na qualidade de deposit rio legal. Seu departamento cont bil, por m, verificou que determinados tributos federais lan ados h mais de seis anos foram inscritos na d vida ativa extemporaneamente. Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial solicitada por seu cliente. RESPOSTA: Embargos execu o com fulcro no artigo 736 e seguintes, do C digo de Processo Civil, e no artigo 16 da Lei n , de 22 de setembro de - M rito: A empresa deve alegar que se aplica a regra da prescri o do DIREITO do Fisco com constitui o do cr dito pelo contribuinte, cuja hip tese sup e o fluxo de cinco anos, contados da data da entrega do documento de formaliza o do cr dito ao Fisco (DCTF, GIA, etc.)

7 , sem pagamento antecipado, ex vi dos arts. 150 e 174 do CTN. Conseq entemente, houve a extin o do DIREITO de a o do Fisco cobrar judicialmente o cr dito tribut rio. Quest o n. 4 Juliana propriet ria do im vel onde reside, que est informado em sua Declara o do Imposto de Renda Pessoa F sica pelo valor hist rico de R$ ,00 (cem mil reais). Ela pretende vender esse im vel por R$ ,00 (duzentos e cinq enta mil reais) e aplicar o produto da venda na aquisi o de um outro im vel nesse valor. Diante disso, Juliana o consulta sobre a al quota do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a ser apurado, bem como sobre a exist ncia de algum incentivo aplic vel opera o por ela pretendida. Indique a sua orienta o e a fundamenta o legal.

8 Resposta: Nos termos do artigo 27, da Instru o Normativa SRF n 84, de 2001, o ganho de capital sujeita-se incid ncia do imposto de renda, sob a forma de tributa o definitiva, al quota de quinze por cento. - Nos termos do artigo 39 da Lei n , de 2005, fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa f sica residente no Pa s na venda de im veis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da organizado pelo professor Leonardo Ribeiro Pessoa celebra o do contrato, aplique o produto da venda na aquisi o de im veis residenciais localizados no Pa s. Quest o n. 5 A empresa BOI MAGRO deixou, por equ voco, de recolher a contribui o para o Programa de Integra o Social PIS referente ao m s de maio/06.

9 Considerando que a empresa tem a inten o de pagar esse valor vista, elabore uma resposta consulta do cliente sobre os encargos devidos no procedimento de den ncia espont nea, assim como sobre o entendimento das autoridades fiscais federais acerca da extens o desse instituto. RESPOSTA: Nos termos do artigo 138 do C digo Tribut rio Nacional CTN (Lei n , de 1966) A responsabilidade exclu da pela den ncia espont nea da infra o, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do dep sito da import ncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apura o . A den ncia espont nea afasta a exig ncia n o s da multa punitiva, mas, tamb m, da multa morat ria. Dessa forma, sobre os d bitos denunciados espontaneamente h apenas a incid ncia de juros morat rios, correspondentes aos juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquida o e de Cust dia SELIC.

10 EMENTA: TRIBUT RIO DEN NCIA ESPONT NEA PARCELAMENTO MULTA MORAT RIA AFASTAMENTO PRECEDENTES (ERESP. ). A eg. Primeira Se o do STJ j assentou o entendimento no sentido de que, n o havendo procedimento administrativo em curso pelo n o recolhimento do tributo e tendo sido deferido o pedido de parcelamento, est configurada a den ncia espont nea, que exclui a responsabilidade do contribuinte, tornando inexig vel o pagamento da multa morat ria. Ressalva do ponto de vista do relator. Recurso conhecido e provido. (STJ, 2 Turma, REsp n , Rel. Min. Francisco Pe anha Martins, j. , , DJU ) Quest o n. 6 O Supremo Tribunal Federal - STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do par grafo 1.