CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL RGIMEN DE …

1 CARACTER STICAS PRINCIPALES DEL R GIMEN DE contrataciones DE LA ADMINISTRACI N NACIONAL por Juan Carlos Cassagne 1. LA CONTRATACI N P BLICA: RELATIVIDAD DE LOS T RMINOS CONVENCIONALES Y DIFERENTES CATEGOR AS JUR DICAS DE CONTRATOS P BLICOS El campo de la contrataci n p blica presenta tal serie de matices que se torna pr cticamente imposible elaborar una teor a unitaria que abarque con principios comunes todo el universo contractual regido por el derecho p blico, tanto en el mbito interno del Estado (del cual se ocupa el derecho administrativo en forma prevaleciente) como en el plano internacional (en el que confluyen diversos derechos y ordenamientos externos cuya aplicaci n generalizada depender del grado de imperio y jurisdicci n de la comunidad o entidad internacional sobre el respectivo contrato).

2 El fen meno de la contrataci n p blica fue descripto, en la etapa de mayor auge de la tesis ius administrativa del contrato, como un sistema radicalmente opuesto al de la contrataci n privada sin reparar muchas veces en la circunstancia de que lo p blico y lo privado son categor as hist ricas que van formando conceptos jur dicos relativos, los cuales no siempre pueden encapsularse en formulaciones r gidas ni unitarias. En el mbito contractual, la idea de lo p blico se vincula, por una parte, con el Estado como sujeto contratante pero, fundamentalmente, su principal conexi n es con el inter s general o bien com n que persiguen, de manera relevante e inmediata, los rganos estatales al ejercer la funci n administrativa. Sin embargo, ello no supone desconocer la ambivalencia a que se presta el hecho de que el Estado (que es siempre una persona de derecho p blico) celebra tambi n contratos regulados, en punto a su objeto, por el derecho privado, ni tampoco que determinados 06/11/2008 1contratos celebrados por particulares pasen a regirse por el derecho administrativo, en forma entremezclada con el derecho civil o comercial.

3 Por lo dem s, el contrato p blico que aparece, en punto a la competencia y al procedimiento de contrataci n, regido por el derecho administrativo, recibe tambi n la injerencia del derecho internacional p blico o privado, a trav s de ordenamientos supranacionales como son los tratados internacionales que, a partir de la reforma constitucional de 1994, poseen como m nimo- una jerarqu a superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN) formando parte, en algunos casos determinados, de la Constituci n misma, aunque sin alterar su estructura dogm tica. De ese modo, el panorama que ofrece la contrataci n p blica resulta tan complejo como variado siendo dif cil concebir un r gimen jur dico unitario que agrupe y contenga todas las formas contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines.

4 Ello no quita que la categor a principal en el campo de la contrataci n p blica, regida por el derecho interno, siga siendo la figura del contrato administrativo, sin dejar de reconocer otras especies contractuales, en la que se aplica preponderantemente el derecho internacional y, en menor medida, el derecho administrativo (con la posibilidad de aplicaci n anal gica del derecho privado). Esto acontece con los contratos excluidos del r gimen general aplicable a la contrataci n administrativa, como son los contratos celebrados con Estados extranjeros, con entidades de derecho p blico internacional, con instituciones multilaterales de cr dito, los que se financien, total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos as como los comprendidos en operaciones de cr dito p blico1.

5 Esa variedad de formas y reg menes se advierte, asimismo, en el mbito interno, respecto de los contratos que celebran la Administraci n y los dem s rganos del Estado, en ejercicio de la funci n materialmente administrativa (nos referimos aqu al Poder Judicial y al Congreso) los cuales pueden vincularse contractualmente a trav s de otras figuras como: a) contratos parcialmente regidos por el derecho privado, con o sin cl usulas 1 Cfr. R gimen de contrataciones de la Administraci n P blica Nacional, aprobado por Decreto 1023 de 2001, art. 5 incisos c) y d), en adelante RCAN. 06/11/2008 2exorbitantes expresas, cuyo grado de aplicaci n del derecho administrativo depende del tipo y r gimen jur dico de cada contrato (vgr.

6 El r gimen jur dico de los contratos que realiza el Banco Naci n, regidos por el derecho mercantil no es igual al que rige los contratos de objeto privado de la Administraci n P blica Nacional); y b) contratos inter-administrativos, con caracteres diferenciales en punto al ejercicio de las prerrogativas de poder p blico, si bien hoy d a la tendencia mundial apunta a despojar cada vez m s a esta categor a de alguno de sus rasgos diferenciales que antes tipificaban el r gimen de selecci n (vgr. libertad de elecci n sin sometimiento al principio de concurrencia). En efecto, tanto en Argentina como en Estados Unidos y Europa, en este ltimo mbito a trav s de la influencia que el derecho comunitario ha irradiado en los derechos nacionales de los pa ses miembros de la Uni n Europea, se observa una tendencia creciente hacia la iuspublificaci n de los sistemas de contrataci n estatales,2 contrariamente a lo sostenido por MAIRAL3 que se proyecta incluso hacia los antiguos esquemas contractuales regidos por el derecho privado4.

7 Esa iuspublificaci n se revela n tidamente en las reglas que rigen el proceso de selecci n que excluyen, en principio, la libertad negocial para elegir el contratante y el reconocimiento de prerrogativas p blicas que acompa a la ejecuci n del contrato, su extinci n y los efectos que ella produce. Este proceso se ha llevado a cabo hasta en los pa ses que no utilizaban la figura del contrato administrativo en sus sistemas jur dicos5. 2 Cfr. GONZ LEZ-VARAS IBA EZ, Santiago, El Contrato Administrativo, p. 257 y ss., especialmente ps. 266-269, ed. Civitas, Madrid, 2003. Este autor cita numerosos trabajos doctrinarios (nota 294) escritos por juristas europeos de diferentes pa ses incluso del Reino Unido- que advierten sobre la transformaci n que se ha venido operando en los sistemas contractuales.

8 3 MAIRAL, H ctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teor a general del contrato administrativo, ED, 179-655 y El aporte de la cr tica a la evoluci n del derecho administrativo, ED, 180-849. 4 Vid ENTRENA CUESTA, Rafael, La nueva contrataci n p blica, ps. 30-31, ed. INAP, Madrid, 2002. 5 Cfr. GONZ LEZ-VARAS IB EZ, Santiago, op. cit., p. 266 y nota 294. 06/11/2008 32. NECESIDAD DE LA REFORMA Y REORDENAMIENTO DEL R GIMEN DE contrataciones : SU FUNDAMENTO A la luz de la evoluci n operada en los ordenamientos contractuales de aquellos pa ses cuyos reg menes han sido fuente del nuestro, la configuraci n de nuevos principios generales y la extensi n de las reglas de selecci n fundadas en dichos principios de la instituci n contractual, cualquiera fuera la condici n jur dica del contrato (administrativo o mixto, de objeto privado) y, al propio tiempo, los deberes asumidos en tratados internacionales (vgr.)

9 Convenci n contra la corrupci n), se tornaba necesario la reforma y el reordenamiento del sistema que reg a, con car cter general (Decreto Ley n de 1956, ratificado por la Ley n ), los contratos administrativos as como, en particular, el r gimen de la obra p blica (Ley n ). La reforma se llev a cabo por un Decreto del Poder Ejecutivo dictado en el a o 20016 en ejercicio de facultades delegadas, en el marco de la situaci n de emergencia, sobre materias de administraci n (art. 76 CN), como son aquellas inherentes a la contrataci n p blica, a trav s de un nuevo r gimen que posee jerarqu a legislativa y no reglamentaria. Fue as que tuvieron que transcurrir cuarenta y cinco a os de vigencia de las normas de la Ley de Contabilidad para que, ante el fracaso de sucesivos proyectos legislativos, el Congreso decidiera delegar en el Poder Ejecutivo las facultades pertinentes para dictar el nuevo r gimen de contrataciones de la Administraci n Nacional a fin de suplir la inadecuaci n del r gimen a las cambiantes condiciones que imperan en el campo de la contrataci n administrativa.

10 En rigor como se ha destacado- se trata de una regulaci n integral, siendo la primera vez que ello acontece en el ordenamiento nacional7. El fundamento que preside la reforma del r gimen de contrataciones , como en forma reiterada se expone en los considerandos del Decreto 1023/01 se ha basado en la 6 Decreto 1023 de fecha 13 de agosto de 2001. 7 Cfr. ORTIZ DE Z RATE, Mariana y DIEZ, Horacio Pedro, Perfiles de la contrataci n administrativa a la luz del Decreto 1023/2001, en REDA n 44, p. 50, Buenos Aires, 2003. 06/11/2008 4necesidad de fortalecer la competitividad de la econom a, y en el objetivo de mejorar la eficiencia de la Administraci n Nacional. Se parte de la creencia que el incremento de la eficiencia de la gesti n reviste car cter estrat gico por su impacto en el empleo, en la promoci n del desarrollo de las empresas privadas y en la competitividad sist mica8.