Délégation de service public : les modalités financières ...

1 D l gation de service public : les modalit s financi res de restitution anticip e des biens de retourL indemnisation du d l gataire, lors de la restitution anticip e au d l gant des biens de retour, est une probl matique fr quente des d l gations de service rappellera, en premier lieu, ce que sont les biens de retour (1.) avant de pr ciser les modalit s financi res de restitution anticip e de ces biens au conc dant (2.).1. La notion de bien de retour : entre conception objective et libert contractuelleDe mani re traditionnelle, les biens de retour sont d finis comme l ensemble des biens n cessaires au fonctionnement du service , install s soit sur des propri t s publiques, soit sur des propri t s priv es [..qui] appartiennent d s l origine la personne publique et lui font n cessairement retour gratuitement l expiration de la convention (CE, Avis, Sect.)

2 Des travaux publics, 19 avril 2005, n ). La doctrine rel ve, toutefois, les tiraillements affectant la jurisprudence, en mati re de biens de retour, entre une approche objective de ceux-ci, d coulant des r gles du service public , et la reconnaissance de la libert contractuelle des parties (Eckert G., Contrats et March s publics, n 6, juin 2012, ).Et la doctrine, elle non plus, n est pas exempte de tiraillements . En effet, s oppose la logique du tout contractuel selon laquelle les biens de retour sont ceux qui, en vertu des clauses du cahier des charges, doivent revenir obligatoirement l autorit conc dante l expiration du contrat de concession (Dufau J., Le domaine public , Ed. Le Moniteur, point 42, ) et, une conception objective des biens de retour selon laquelle les biens de retour sont des biens, le plus souvent immobiliers, consid r s comme indispensables la r alisation de la d l gation, l exercice de l activit de service public .

3 Le point de vue est objectif (Guglielmi J. et Koubi G., Droit du service public , Montchrestien, 3e d., point 963). En application de la th orie objectiviste, les biens destin s l exploitation du service public , acquis en cours d exploitation, [..] n cessaires son fonctionnement ne peuvent tre inscrits l inventaire [..] de la convention relatif aux biens appartenant l exploitant (Vinet C., Rapporteur public , Conclusions sous CAA Lyon, 16 f vrier 2012, Soci t T l pente des Gets, req. n 10LY02315).D une mani re g n rale, le juge consid re en premier lieu les dispositions contractuelles, afin de d terminer si les biens en cause y sont, ou non, qualifi s de biens de retour. Dans le silence des dispositions contractuelles, le juge revient la d finition fonctionnelle des biens de retour, savoir des biens indispensables l exercice du service , la Cour administrative d appel de Douai, dans une affaire concernant le r seau de distribution d lectricit , apr s avoir constat que certains biens taient express ment qualifi s par la concession de biens de retour, juge que s'agissant des autres immeubles, ceux-ci constituent des biens de retour sous r serve qu'ils soient indispensables l'exploitation constitu e par l'activit de distribution (CAA Douai, 30 juin 2010, Soci t Electricit R seau Distribution de France (ERDF), req.)

4 N 08DA01191).Par ailleurs, il convient de relever un arr t, remarqu , par lequel la Cour administrative d appel de Lyon a jug qu un bien (un t l ski en l esp ce) acquis par une personne priv e, laquelle s est ult rieurement vu confier la mise en uvre d un service public qui lui permettait d exploiter des fins commerciales le bien qu elle avait ant rieurement acquis, ne pouvait de fait, de part sa simple exploitation pour le service public , tre constitutif d un bien de retour et tre propri t de la commune d s l origine, eu gard, la n cessit de respecter le droit de propri t .La Cour administrative d appel a ainsi jug que si les r gles qui gouvernent les concessions de service public imposent que les biens n cessaires au fonctionnement du service public appartiennent la collectivit conc dante d s l'origine, ce principe ne trouve pas n cessairement s'appliquer toute convention d'exploitation d'un quipement, lorsque le d l gataire en tait propri taire ant rieurement la passation de la convention et qu'il l'a seulement mis disposition pour l'ex cution de celle-ci.

5 Que si lesdits biens sont n cessaires l'exploitation du service , il appartient toutefois la collectivit , afin de garantir sa continuit au terme de la convention, de se r server la facult pour elle d'en faire l'acquisition .Et la Cour de conclure que le transfert de propri t ne pouvant s'op rer tacitement, le t l ski de le Turche demeurait ainsi la propri t de la soci t lorsque la convention litigieuse a t pass e ; que l'article 10 de la convention qui qualifie de bien de reprise le t l ski de la Turche et pr voit qu'il peut tre acquis par la collectivit , sans que le concessionnaire puisse s'y opposer, moyennant une indemnit correspondant la valeur v nale, a ainsi pour objet de garantir la p rennit du service public sans pour autant porter atteinte au droit de propri t (CAA Lyon, 16 f vrier 2012, Soci t T l pente des Gets, req.)

6 N 10LY02315).D une mani re g n rale, les biens de retour, indispensables au fonctionnement du service public et propri t du conc dant ab initio, sont r alis s par le concessionnaire dans le cadre de l ex cution de la concession de service public . Ils peuvent galement tre acquis par le concessionnaire, toujours dans le cadre de l ex cution du contrat de , dans ce dernier cas, on peut s interroger sur les ventuelles modalit s proc durales de reconnaissance de cette propri t ab initio du conc dant, notamment dans l hypoth se o sont en cause des biens immobiliers (tels que des terrains) pour lesquels le concessionnaire dispose d un titre de propri t .A cet gard, les textes sont juridictions, pour leur part, semblent consid rer que la simple mention dans le contrat de concession du caract re de bien de retour d un bien suffit tablir la propri t du conc dant sur ce bien.

7 Elles ne semblent, ainsi, pas exiger qu un acte publi au fichier immobilier d montre la propri t du conc dant sur ce bien pour en tirer toutes les cons quences (cf. en ce sens, pour les juridictions administratives, CE, 25 septembre 2009, Commune de Val d Is re, req. n 307368 ; pour les juridictions judicaires, Cass., Civ. 3e, 28 janvier 2009, Soci t d' conomie mixte bordelaise des quipements publics d'exposition et de congr s (la SBEPEC), pourvoi n 07-20891).D s lors, quand bien m me les biens objets d une restitution anticip e auraient t acquis par le concessionnaire dans le cadre de la concession, d s lors qu ils sont express ment indiqu s dans ce contrat comme tant des biens de retour, ou bien qu ils sont objectivement indispensables au service public , ils doivent tre consid r s comme tant propri t s du conc dant d s leur acquisition (par le concessionnaire au titre de la concession).

8 En pratique, il parait prudent de sp cifier dans le contrat de concession que les actes ou contrats d acquisition de biens acquis par le conc dant au titre de la concession et qui, eu gard leur utilisation, sont constitutifs de biens de retour devront comporter une mention expresse r servant les droits du conc dant sur lesdits biens au titre de la concession. De m me, il est opportun en pareil cas, lors de la restitution des biens, que le conc dant obtienne du concessionnaire le titre de propri t ou l acte d acquisition desdits biens (ou une copie certifi e conforme de ces documents).De mani re plus g n rale, s agissant du constat de la restitution des biens de retour, il parait opportun d tablir un proc s-verbal contradictoire listant le ou les biens concern s par le retour anticip voire, notamment dans l hypoth se o le retour anticip est caus par la r siliation de la concession, de conclure un protocole de fin de contrat lequel pourra r aliser un inventaire des biens (biens de retour mais aussi bien de reprise et bien propres) et pr ciser les conditions d indemnisation du concessionnaire au titre de ces biens.

9 En effet, si le principe est la restitution gratuite des biens de retour en fin de contrat, en cas de restitution anticip e de ces biens le concessionnaire a droit au versement d une indemnit .2. Les modalit s financi res de restitution anticip e des biens de retourLes conflits sur le caract re objectif ou subjectif de la notion de biens de retour ne sont donc pas que pure th orie ; de la qualification du bien - en tant que bien de retour ou autres - d pend son r gime d indemnisation. Ainsi, la question de l indemnisation du concessionnaire lors d une ventuelle restitution anticip e au conc dant des biens de retour est r currente. Et la position de la jurisprudence sur ce point est constante. Le Conseil d Etat a jug , dans un important avis, que les biens de retour reviennent au conc dant soit gratuitement, l expiration de la concession de service public , soit en contrepartie d une indemnit gale la valeur nette comptable de ces biens, d s lors que la concession a cess de mani re anticip e : L ensemble des biens n cessaires au fonctionnement du service [.]

10 ] appartiennent d s l origine la personne publique et lui font n cessairement retour gratuitement l expiration de la convention. [..]Si la convention n est pas arriv e son terme, la collectivit d l gante peut obtenir un retour anticip des biens en pronon ant la r siliation de la d l gation mais des conditions qui varient selon la nature de la d l gation.[..] Dans le cas o la r siliation anticip e de la concession est possible, le concessionnaire n a droit tre indemnis qu au titre de ses investissements non amortis, valu s leur valeur nette comptable sous la r serve d j indiqu e [ savoir que cette valeur ne soit pas sup rieure la valeur r elle du bien] (CE, Avis, Sect. des travaux publics, 19 avril 2005, n ; cf.)