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1 Il valore del precedente : Giudice *. del Tribunale di Palermo un'analisi critica La Magistratura Raimonda Tomasino*. Organo della Associazione Nazionale Magistrati Il valore del precedente Tra i principi cardine di uno mento e una definizione della lite Stato di Diritto vi la certezza vincolante solo per i soggetti in del suo ordinamento giuridico. causa, fissando nello specifico la Certezza che, in concreto, pur regola, unica e non pi modifica- essendo la meta, non sempre bile una volta formatasi la res raggiungibile perch la norma, judicata , con efficacia limitata e anche quella apparentemente pi dal punto di vista oggettivo, per- chiara e pi semplice, suscetti- ch afferisce esclusivamente a bile di interpretazioni molteplici.

2 Quella data lite e non ad altre, e Questa tendenza, se da un lato dal punto di vista soggettivo, costituisce la cura contro i rischi giacch di essa non ci si pu . di un invecchiamento precoce avvalere nei confronti di chi sia del sistema normativo, dall'altra rimasto estraneo al processo. postula la necessit di spostare il In altri contesti invece, e in momento della certezza dalla specie in quelli di Common Law, formulazione della legge alla sua la sentenza crea ex s diritto, interpretazione. perch la regola dettata dal Giu- La certezza , quindi, affi- dice nel caso singolo deve essere data anche all'opera del Giudice, applicata in tutte le successive oltre che a quella del Legislatore controversie aventi identico attraverso la produzione norma- ambito oggettivo, ancorch le tiva.

3 Persone coinvolte siano diverse. Si potrebbe dire che la certez- Accanto allo statute law, za tanto pi assicurata in quanto diritto scritto di natura legislati- venga ad attuarsi la reductio ad va, coesiste il case law, diritto unum dei precetti fondamentali non scritto contenuto nella casi- che governano un dato settore. stica giudiziaria. E dunque compito fondamen- Si parla, infatti, di sistema di tale accanto alla funzione legi- diritto a base casistica, ove il slativa che istituzionalmente Giudice obbligato ad avere mira a realizzare tale reductio , riguardo a precedenti decisioni, quello della giurisdizione quale che assumono dunque valore precipua attivit affidata ai Giu- vincolante come norme di legge.

4 Dici di interpretazione ed appli- Nel rapporto tra le due fonti, i cazione delle leggi attraverso lo principi che formano il diritto strumento tipico costituito dalle giurisprudenziale hanno un auto- sentenze. nomo fondamento rispetto alle Nel nostro ordinamento vige leggi dello Stato; ed anche se in il principio che la statuizione termini formali il diritto legislati- giudiziale determina un accerta- vo prevale sui precedenti, ci . 114. La Magistratura Organo della Associazione Nazionale Magistrati Il valore del precedente non intacca l'autonomia dell'at- tale forza, con precedenti risalenti tivit giurisprudenziale.

5 Addirittura al 1700, sempre che la Anche quando il Giudice si valutazione dell'identit del caso, trova ad utilizzare una norma di affidata al Giudice, ne giustifichi carattere generale per la decisio- l'applicazione; viceversa si for- ne del caso, la sua ratio deciden- muler un precedente nuovo. di non sar mai la norma di legge In siffatti ordinamenti, pertan- in s , bens l'interpretazione che to, nella materia privatistica la di essa ha dato il Giudice con legge convive con il precedente riferimento ai fatti di causa. giudiziale vincolante.

6 L'ordinamento inglese sem- Diversamente nel nostro ordi- pre caratterizzato dalla presenza namento, ove all'elaborazione di una parte del diritto avente della regola astratta segue, formazione giudiziale, cio pro- mediante sentenza, la soluzione dotta mediante i precedenti, inte- concreta, senza, per , alcuna cir- grati se necessario con i precetti colarit ; questo perch , concet- legislativi. tualmente, il Giudice non ha il Il principio vigente negli ordi- potere di creare regole di diritto. namenti di Common Law che il La sentenza emessa non costi- diritto, dunque, pacificamente tuisce (mai) una regola vincolan- creato pure dalle pronunce giudi- te almeno in punto di diritto.

7 Ziali, che sono dettate con riguar- al di fuori dello specifico singolo do alla singola controversia, ma caso trattato. che diventano esse stesse fonti E neppure i precedenti delle generali ed astratte, vincolando Sezioni Unite sono vincolanti in tutti i Giudici che in futuro si tro- diritto, nel senso che non vi . veranno a decidere fattispecie alcun obbligo di legge, anche se, riconducibili a quella che ha dato poi, lo sono nei termini di origine alla formazione della un' autorit in fatto . regola. Ci accade perch le decisio- Sicch , secondo un sistema di ni giudiziali non sono inserite nel circolarit , da una controversia sistema delle fonti in cui, appun- concreta, depurata dai riferimenti to, non figura n prima della alle circostanze peculiari del caso promulgazione della Carta Costi- e ridotta a principio, nasce la tuzionale avvenuta nel 1948, nel regola di diritto astratta che poi si sistema, quindi, delineato dal- applicher ad altre fattispecie l'art.

8 1 delle disposizioni preli- concrete, dando luogo, cos , al minari al codice civile in vigore precedente vincolante. Peraltro, dal 1942, n dopo l'avvento della non esistono limiti temporali a Costituzione la giurisprudenza 115. La Magistratura Organo della Associazione Nazionale Magistrati Il valore del precedente quale fonte del diritto, dovendosi Quando da noi si parla di pre- fare ricorso nell'ipotesi di vuoti cedente giurisprudenziale ci si normativi al principio dell'analo- riferisce al valore della giuri- gia o ai principi generali dell'or- sprudenza come fonte tra vir- dinamento giuridico (art.)

9 12, golette di cognizione, ossia di comma 2 , delle preleggi). conoscenza del diritto in sede di Va detto, pure, muovendoci prassi applicativa (ai casi singo- sempre sulle tracce dell'espe- li), o al ruolo della giurispruden- rienza inglese, che la Suprema za avente funzione complemen- Corte enuncia principi di diritto. tare in via suppletiva o integrati- La sentenza non decisione va della fonte legislativa, non, di un caso . tuttavia, al precedente come inte- Il Giudice di civil law, pertan- so nell'esperienza di common to, cerca nel precedente una sta- law.

10 Tuizione dell'Autorit Superiore Infatti, generalmente, si simile ad una preposizione nor- esclude che una singola sentenza mativa, in cui i fatti sono lasciati abbia valore di precedente , men- nell'ombra. tre si tende a riconoscere valore Diversamente dal Giudice ad una pluralit di decisioni rela- common law il quale, come tive a vari e diversi casi concreti sopra detto anche quando si che fanno applicazione di un trova ad utilizzare una norma di medesimo principio di diritto. carattere generale per la decisio- In altre parole si parla di giu- ne del caso, la sua ratio deciden- risprudenza costante , o di di non sar mai la norma di legge orientamento dominante o in s , bens l'interpretazione che prevalente , ed questo a costi- di essa ha dato il giudice con tuire il punto di riferimento in riferimento ai fatti di causa.