FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO - Gordillo

1 Cap tulo IVFUENTES DEL DERECHO administrativos umario1. Concepto ..IV-1 / 872. La Constituci n ..IV-2 / 883. Caracteres de las normas cosntitucionales ..IV-3 / 89a) Supremac a de la Constituci n ..IV-3 / 89b) Impertividad de la Constituci n ..IV-3 / 89c) La juridicidad de las normas constitucionales ..IV-4 / 90d) La Constituci n como orden jur dico pleno ..IV-5 / 914. La ley ..IV-5 / 915. Las leyes de DERECHO adminsitrativo ..IV-6 / 926. mbito de la ley frente a la administraci n ..I V-7 / 937. Los decretos-leyes ..IV-8 / 948. Los reglamentos ..IV-10 / 969. Clases de reglamentos ..IV-11 / 97a) Reglamento de ejecuci n ..IV-11 / 97b) Reglamentos delegados o de integraci n ..IV-12 / 9810. La jurisprudencia.

2 IV-14 / 10011. La costumbre ..IV-14 / 100 Cap tulo IVFUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO11. ConceptoTradicionalmente se distinguen las FUENTES formales de las FUENTES materiales del DERECHO . Las primeras ser an aquellas que directamente pasan a constituir el DERECHO aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido social-pol tico a las primeras. FUENTES en sentido formal ser an as la Constitu-ci n, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia; FUENTES en sentido material u or genes, los hechos sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no distinguen entre uno y otro tipo de FUENTES , y dicen as que las FUENTES del DERECHO ADMINISTRATIVO son la ley (en sentido amplio), la doctrina y la costumbre;2 otros agregan a los hechos como fuente dudas provienen de una confusi n, no tanto sobre el concepto de fuente como sobre el concepto de DERECHO ADMINISTRATIVO : Puesto que este es una rama de la ciencia del DERECHO (una disciplina cient fica) que estudia el r gimen jur -dico relativo al ejercicio de la funci n administrativa, las FUENTES de la disciplina ser n todas las normas y principios sea cual fuere el origen de stos que integran dicho r gimen jur dico.

3 En otras palabras, las reglas y principios que sean , en cambio, se considera que el DERECHO ADMINISTRATIVO es el conjunto mis-mo de esas reglas y principios, ser a absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea fuente del DERECHO ADMINISTRATIVO , pues ello significar a que es fuente de s misma;4 en este concepto del DERECHO ADMINISTRATIVO , hablar de fuente no tiene 1 Ampliar en nuestra Introducci n al DERECHO ADMINISTRATIVO , op. cit., p. 171 y BIelsa, Rafael, DERECHO ADMINISTRATIVO , t. I, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. JellInek, WalteR, op. cit., p. 125 y ss.; p. 132 y ss. Para una comparaci n entre esta tesis de la fuerza normativa de lo f ctico y la costumbre, ver esseR, Joseph, Einf hrung in die Grundbegriffe des Rechtes und Staates, Viena, 1949, p.

4 118 y ZanoBInI, op. cit., p. ADMINISTRATIVO de la econom a88IV-2sentido salvo en el aspecto puramente sustancial5 y lo que nosotros estudia-remos aqu como FUENTES debe analizarse bajo el nombre de DERECHO adminis-trativo objetivo. 6 Conceptuar al DERECHO ADMINISTRATIVO de una u otra manera no tiene gran trascendencia, pero debe cuidarse que la noci n de fuente sea coherente con la pues al DERECHO ADMINISTRATIVO como una rama de la ciencia del DERECHO , las FUENTES del mismo ser n en sentido estricto nicamente aquellas normas y principios que tienen imperatividad, esto es, que integran el orden jur dico positivo; todo aquello que pueda contribuir al nacimiento de una regla o principio imperativo, pero que no sea imperativo en s mismo, es fuente en sentido social o pol tico, pero no fuente en sentido jur as posici n en contra de la injustificada admisi n de la doctrina como fuente del DERECHO ADMINISTRATIVO ; en cuanto a la costumbre, la considera-remos m s La Constituci nDel esbozo hecho de las relaciones del DERECHO ADMINISTRATIVO con el DERECHO constitucional se desprende que la Constituci n es una fuente de extraordinaria importancia en el DERECHO ADMINISTRATIVO .

5 Hablamos, claro est , de los pa ses en que la Constituci n es imperativa,7 en que es un orden jur dico pleno impuesto por el pueblo al Estado, en el cual le regula su estructura y organizaci n, establece las facultades del mismo frente a los individuos y los derechos de los habitantes frente a que el DERECHO ADMINISTRATIVO estudia la estructura de uno de los rganos jur dicos del Estado (la administraci n) y el ejercicio de la funci n ad-ministrativa (facultades del Estado en el rgano administraci n y limitaciones a las mismas, en los derechos de los habitantes), f cil es advertir la importancia del DERECHO constitucional y concretamente de la Constituci n como fuente del DERECHO Es decir, fuente en el sentido de condiciones sociales, econ micas, etc.

6 , de un pueblo que originan que el legislador establezca nuevas normas. Las denominaciones tradicionales de fuente formal y fuente sustancial o material no son en verdad acertadas, y tal vez fuera mejor reservar el nombre de fuente a las reglas y principios imperativos, llamando or genes a todo lo dem s. Ver saRR a, f lIx, DERECHO ADMINISTRATIVO , t. I, C rdoba, Rep blica Argentina, 1950, 4 ed., p. 72 y Como lo hace ZanoBInI, op. cit., p. Lo que reside en que lo que la viola sea declarado antijur FUENTES del DERECHO administrativo89IV-33. Caracteres de las normas constitucionales a) Supremac a de la Constituci nLas normas constitucionales, al prever en forma de equilibrio las facultades estatales contrapuestas a los derechos individuales, y al establecer una serie de principios b sicos que regir n la vida social, configuran un verdadero orden jur dico constitucional, separado del resto del orden jur dico estatal por una relaci n de grado: Su supremac a efecto, es un principio elemental de nuestro DERECHO constitucional que la ley fundamental es algo m s que un simple programa de gobierno o una te rica expresi n de deseos hecha por el pueblo, y que el Estado pueda o no seguir a su elecci n.

7 Es, como su nombre lo indica, una verdadera ley pero a n m s, es una ley superior al com n denominador de las leyes: Es una ley superior al propio Estado y fuera del alcance de las potestades de superioridad consiste en que el Estado en el sentido de organizaci n estatal no la ha creado, ni pueden sus leyes derogarla en caso alguno, lo que comprende asimismo la consecuencia de que no pueden violar ni alterar sus dispo-siciones. Cuando una ley dictada por el Estado viola alguno de esos principios se la considera inconstitucional, ileg tima, y deja de ser aplicada por la reclamaci n del individuo ante la justicia. Si la Constituci n tiene pues esa particularidad de transformar en antijur dico todo lo que la viole, y si lo que la transgrede es por ello mismo inaplicable (por la intervenci n del juez ante el reclamo del individuo afectado), es evidente que ello se debe a que la Constituci n, a n con referencia a las leyes del Congreso, es suprema.

8 Las leyes deben respetar la Constituci n, y a su vez todos los actos de la administraci n deben respetar la Constituci n; igual ocurre con las sentencias de los tribunales: Luego, la Constituci n es la m xima y ltima expresi n de la ) Imperatividad de la Constituci nEsta supremac a de la Constituci n, que nadie discute, no es por supuesto s lo moral o tica: Es ante todo una supremac a jur dica, y ello explica por qu una ley o un acto ADMINISTRATIVO , que son expresiones de la voluntad coactiva y tam-bi n jur dica del Estado, pierdan validez e imperatividad cuando se apartan de la Constituci n. Si la realidad nos ense a que una ley o un acto ADMINISTRATIVO pueden perder juridicidad e imperatividad en tales casos, ello significa que lo que destruye dicha juridicidad es forzosamente algo de m s imperatividad que la ley o el acto ADMINISTRATIVO : De otra forma la hip tesis resultar a pesar de que la supremac a, as concebida, est indisolublemente unida a la imperatividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo segundo.

9 Que la Constituci n es suprema, nadie lo discute; pero que sea imperativa, es DERECHO ADMINISTRATIVO de la econom a90IV-4decir, una norma vigente y obligatoriamente aplicable en todo momento, a toda circunstancia, y por todo tribunal del pa s, es objeto a veces de dudas expresas o impl citas. Sin embargo, el razonamiento b sico es elemental: Si la Constituci n tiene la virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto ADMINISTRATIVO expresiones ambas de la potestad p blica ello tiene que ser debido, inexora-blemente, a que ella misma tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez tienen aqu ) La juridicidad de las normas constitucionalesSe ha sostenido a veces que las normas constitucionales no son normas jur dicas porque carecen por s mismas de sanci n, en caso de incumplimiento, y que esa sanci n s lo la podr an otorgar las ese criterio es errado, porque las sanciones de las normas jur dicas no son siempre necesariamente penas, sino que pueden consistir tambi n en el esta-blecimiento de una relaci n jur dica nueva, la extinci n de una relaci n jur dica preexistente, o en la ejecuci n coactiva del deber violado.

10 Esta ltima sanci n no requiere una expresa determinaci n de la ley para ser aplicada, pues dado que existe una disposici n que ha establecido un deber determinado con car cter imperativo, no es extra o a esa norma interpretar que ante el incumplimiento del deber jur dico violado, el mismo sea ejecutado coactivamente, por la fuerza. Por ello, la existencia de esa sanci n no necesita ser declarada por la norma jur dica en forma expresa, para estar all no obstante y poder ser aplicada: Su existencia y su medida est n comprendidas en la existencia y medida del deber mismo que la norma ha consecuencia, cuando la Constituci n dispone con su t pico sentido impera-tivo que los habitantes deben gozar de tales y cuales derechos, est all impl cita la sanci n, para el caso en que el Estado pretenda no respetar esos derechos, de hacer cumplir coactivamente ese deber, esto es, de hacer respetar por la fuerza los derechos que la Constituci n reconoce.