Gestion locale et risque pénal (6) La commande …

1 66La Gazette - 5 d cembre 2016 JURIDIQUE AnalyseGestion locale et risque p nal (6)La commande publique et la menace du d lit de favoritismeFavoritismeLa Cour de cassation a r cemment jug que le d lit de favoritisme trouve s appliquer l ensemble des contrats de la commande publique, dont ceux soumis l ordonnance du 6 juin r forme des march s publics et contrats de concession entr e en vigueur le 1er avril 2016, guid e par un souci de rationalisation, vise une unification du corpus juridique de la commande ratification des textes march s et concessions pourrait conduire un claircissement des r gles dont l irrespect peut constituer le d lit d octroi d avantage injustifi .Depuis sa cr ation par la loi du 3 janvier 1991, le d lit de favoritisme, devenu depuis d lit d octroi d un avantage injustifi , n a eu de cesse de s tendre par l effet de r formes l gisla-tives successives et de la jurisprudence.

2 Des march s publics aux d l gations de service public, puis aux contrats rele-vant de l ordonnance du 6 juin 2005, c est aujourd hui peu ou prou l ensemble de la commande publique qui est concern e par ce d D LIT DE FAVORITISMECon u pour garantir l quit dans l achat public, le d lit de favoritisme, pr vu l ar-ticle 432-14 du code p nal, r prime le fait de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions l gislatives ou r glementaires ayant pour objet de garantir la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s publics et les d l gations de service public . Cet avantage injusti-fi , n cessairement attribu un tiers et non soi-m me, est largement interpr t puisqu il peut aussi bien viser le b n fice d une information privil gi e dans le pro-cessus de passation, que l attribution du march lui-m me (1).

3 Le favoritisme est un d lit attitr : il nu-m re de fa on limitative les personnes qui il peut tre reproch , savoir les personne(s) d positaire(s) de l autorit publique ou charg e(s) d une mission de service public ou investie(s) d un mandat lectif public ou exer ant les fonctions de repr sentant, administrateur ou agent de l Etat, des collectivit s terri-toriales, des tablissements publics, des soci t s d co-nomie mixte d int r t natio-nal charg es d une mission de service public et des soci t s d conomie mixte locales ou par toute per-s o n n e a g i s s a nt p ou r l e compte de l une de celles susmentionn es . La caract risation du d lit d octroi d avantage injustifi n cessite par ailleurs, l instar de tout d lit, une part d intentionnalit que la jurisprudence r duit toutefois la seule conscience de m conna tre la r gle prescrite ; cette conscience est en outre souvent pr sum e, du fait de la qualit de l auteur du manque-ment qui ne saurait se pr valoir d une ignorance de ces dispositions pour justifier son comportement (2).

4 Il n est pas dit que le souhait exprim lors des d bats devant le S nat sur le projet de loi Sapin 2 (3), pour exiger que le manquement ait t commis en connaissance de cause , serait de nature influer sur cette , le d lit requiert la m connaissance de dispositions l gislatives ou r glemen-taires ayant pour objet de garantir la libert d acc s et l galit des candidats dans les march s publics et les d l gations de ser-vice public .Cette violation, au c ur de l incrimina-tion, peut tre retenue chaque stade de la passation, de la d finition des besoins au choix de la proc dure de passation, le lancement de la consultation, l examen des offres et l ex cution du contrat. Ainsi, le d lit d octroi d avantage injustifi peut consister dans le fractionnement des mar-ch s afin de demeurer sous les seuils des proc dures formalis es (4) ou dans le fait de favoriser une entreprise locale alors que le crit re unique de choix de l attributaire du march tait celui du prix de la presta-tion sollicit e (5).

5 En revanche, la question des textes dont la m connaissance pouvait tre sanction-n e sur ce fondement a t longuement d battue, notamment quant au fait de savoir si le d lit devait s appliquer aux op rations ne constituant stricto sensu ni un march relevant du code des mar-ch s publics, ni une d l ga-tion de service public sou-mise au code g n ral des collectivit s territoriales. La question s tait par exemple successivement pos e pour les march s proc dure adapt e et ceux r gis par l ordonnance du 6 juin 2005. Enfin tranch e par la Cour de cassation le 17 f vrier 2016 (6), cette derni re ques-La conscience de la commission du d lit de favoritisme est souvent pr sum e, du fait de la qualit de son auteur qui ne saurait se pr valoir d une ignorance de ces dispositions pour justifier son comportement.

6 NOTERMATTHIEU HENON, avocat associ SCP Seban et associ s J ROME CONSIGLI, juriste67La Gazette - 5 d cembre 2016 JURIDIQUE tion semble avoir perdu de sa pertinence par l effet de la r cente r forme des mar-ch s DE LA R FORME DU DROIT DE LA commande PUBLIQUE L application du d lit de favoritisme aux march s proc dure adapt e (7) et aux op rations relevant de l ordonnance du 6 juin 2005, formellement exclus du code des march s publics et du code g n ral des collectivit s territoriales, a t longuement d battue avant d tre tranch e par la posi-tive par la chambre criminelle de la Cour de r forme op r e par l ordonnance du 23 juillet 2015, unifiant le droit de la com-mande publique et rendant applicable aux acheteurs publics un corpus juridique unique, teint d finitivement ce d bat pour les faits post rieurs son entr e en vigueur le 1er avril 2016.

7 L ensemble des march s pass s en application de l ordonnance du 23 juillet 2015 et de ses d crets d application du 25 mars 2016 sont d sormais qualifi s de march s publics et sont soumis au respect des principes de libert d acc s la commande publique, d galit de traitement des candidats et de transpa-rence des proc dures (8). Le d lit de favo-ritisme s applique ainsi l ensemble de ces march s, dont certains pouvaient ancien-nement relever de l ordonnance du 6 juin 2005 (9) ou des contrats de partenariat issus de l ordonnance du 17 juin 2004 (10). La m me uvre unificatrice rationalise galement le droit des contrats de conces-sion , dor navant r gis par l ordonnance du 29 janvier 2016 (11) et son d cret d ap-plication du 1er f vrier 2016, qui regroupent sous ce vocable les concessions de travaux, les concessions de service et les d l gations de service article 432-14 du code p nal ne visant express ment que les d l gations de ser-vice public , une incertitude pourrait na tre quant l application du d lit ces contrats de concession.

8 Le projet de loi Sapin 2 (12), par lequel le gouvernement souhaite ratifier les ordonnances conces-sions et march s , semble devoir r soudre cette difficult puisqu il pr voit en son article 10 dans sa version adopt e en premi re lecture par l Assembl e natio-nale le 14 juin 2016 et par le S nat le 8 juillet 2016 de modifier l article 432-14 du code p nal pour remplacer les termes de d l gations de service public par ceux de contrats de concession .Toujours est-il que, le d lit d octroi d avantage injustifi constituant une infrac-tion instantan e (13), et le manquement devant s appr cier par r f rence la l gis-lation applicable la date de sa commission, la question du champ d application de ce d lit pour les faits non prescrits, ant rieurs au 1er avril 2016, n est pas concern e par la r forme.

9 D s lors, les r gles applicables ant rieurement trouveront s appliquer ces R SIDUELLE DE LA JURISPRUDENCE DU 17 F VRIER 2016 Les ordonnances march s et conces-sions et leurs d crets d application pr voient que ces nouvelles dispositions s appliquent aux march s publics et aux contrats de concessions pour les-quels une consultation est engag e, ou un avis d appel la concurrence ou un avis de concession envoy la publication, compter du 1er avril 2016. Pour les contrats ant rieurs, il conviendra de se r f rer aux r gles alors en vigueur. C est ainsi que l arr t du 17 f vrier 2016 de la chambre criminelle de la Cour de cas-sation (pr cit ), qui a tranch la question de l application du d lit de favoritisme aux march s relevant de l ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 (14), trouvera s appli-quer de mani re r siduelle aux faits com-mis ant rieurement au 1er avril que la cour d appel de Paris, dans un arr t du 26 novembre 2012 (15), avait pris position en excluant ces op ra-tions du champ d application du d lit de favoritisme, motif tir du principe d inter-pr tation stricte de la loi p Cour de cassation s est donc pronon-c e en sens inverse en jugeant que l ar-ticle 432-14 du code p nal s applique l ensemble des march s publics et non pas seulement aux march s r gis par le code des march s publics.

10 La Cour de cassation s est appuy e pour ce faire sur le respect des principes valeur constitutionnelle de libert d acc s la commande publique, d galit de traitement des candidats et de transparence des proc dures , lesquels constituent galement des exigences pos es par le droit de l Union europ enne . Elle conf re ainsi au d lit de favoritisme un champ d application qui concerne l ensemble de la commande publique , y compris pour les march s pass s avant le 1er avril 2016. lD J PARUS Le fonctionnaire, un citoyen soumis un r gime sp ci-fique , La Gazette du 24 octobre, p. 60-61. Les collectivit s territoriales et les infractions de presse , La Gazette du 7 novembre, p. 54-56. Les nouvelles technologies de l information et de la communication (NTIC) , La Gazette du 14 novembre, p.