LA FUSION DES SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ - …

1 MASTER 2 PROFESSIONNEL DROIT DES AFFAIRES ET FISCALIT LA FUSION DES SOCI T S EN DIFFICULT _____ M moire r alis par Julien KOCH Sous la direction de Monsieur le Professeur Michel MENJUCQ 15 juin 2012 PRINCIPALES ABR VIATIONS - Act. proc. coll. : Lettre d actualit des proc dures collectives - AN : Assembl e Nationale - BF : Bulletin Fiscal Francis Lefebvre - BOI : Bulletin Officiel des Imp ts - Bull. : Bulletin - Bull. Joly : Bulletin Joly soci t s - CA : Cour d appel - CAA : Cour administrative d appel - Cass. com. : Cour de cassation, Chambre commerciale - C. com. : Code de commerce - C. civ. : Code civil - CE : Conseil d Etat - CGI : Code g n ral des imp ts - CNCC : Compagnie nationale des commissaires aux comptes - CRC : Comit de la r glementation comptable - D. adm. : Documentation administrative - Dr. fiscal : Revue de Droit fiscal - Dr.

2 Soci t s : Revue Droit des soci t s - D. : Recueil Dalloz - Dr. & patr. : Droit et patrimoine - EURL : Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limit e - Ibid. : Ibidem - IS : Imp t sur les soci t s - Instr : Instruction - JCP E. : Semaine Juridique, dition Entreprise - LPA : les Petites Affiches - LPF : Livre des proc dures fiscales - R p : R ponse - Rev. proc. coll. : Revue des proc dures collectives - Rev. soci t s : Revue des soci t s - S n. : S nat - Obs. : Observations - PUF : Presses universitaires de France - RJF : Revue de jurisprudence fiscale - RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial - TA : Tribunal administratif - TUP : transmission universelle de patrimoine - V. : Voir 3 TABLE DES MATI RES CHAPITRE 1 : LES OBSTACLES JURIDIQUES DE LA FUSION DES SOCI T S EN DIFFICULT .. 13 SECTION 1 : LES OBSTACLES POS S PAR LE DROIT DES SOCI T S .. 14 I. La probl matique du sens de la FUSION .

3 14 A) Le silence du droit des soci t s .. 14 B) Les enjeux du sens de la FUSION .. 16 II. L entrave de l actif net n gatif de la soci t en difficult .. 17 A) L impossible absorption d une soci t l actif net n gatif .. 18 B) Les solutions envisageables .. 19 III. L absorption d une soci t en liquidation .. 22 A) Les caract res de la liquidation au sens du droit des soci t s .. 22 B) Les interactions possibles entre liquidation amiable et FUSION .. 24 SECTION 2 : LES OBSTACLES POS S PAR LE DROIT DES PROCEDURES 26 I. La FUSION des soci t s en cessation des paiements .. 27 II. La FUSION des soci t s en proc dure collective .. 28 A) La neutralisation de la dissolution-confusion par la proc dure collective .. 28 B) La neutralisation de la FUSION par la proc dure collective .. 30 1) L interdiction g n rale de toute transmission universelle de patrimoine en proc dure collective.

4 30 2) Les justifications de cette interdiction .. 32 III. La FUSION des soci t s b n ficiaires d un plan de sauvegarde ou de redressement .. 34 A) La possibilit d une FUSION et la transmission du plan .. 34 B) La FUSION pr vue par le plan .. 35 C) La FUSION non pr vue par le plan .. 36 CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES FISCAUX DE LA FUSION DES SOCI T S EN DIFFICULT .. 38 SECTION 1 : L ABSORPTION D UNE SOCI T EN DIFFICULT .. 41 I. Le transfert de la cr ance de carry-back .. 41 II. Le transfert des d ficits report s en avant .. 42 A) L agr ment de droit .. 43 1) Une FUSION plac e sous le r gime de l article 210 A du CGI .. 43 2) Une FUSION justifi e conomiquement .. 44 3) Une poursuite de l activit la source des d ficits .. 45 a) Le principe .. 45 b) Le cas de l absorption d une soci t holding .. 46 B) La d livrance de l agr ment .. 47 III. La r valuation libre des l ments d actif.

5 48 SECTION 2 : L ABSORPTION D UNE SOCI T PROSP RE PAR UNE SOCI T EN DIFFICULT .. 51 I. Le changement d objet social ou d activit de l absorbante .. 52 II. L obstacle de l abus de droit .. 54 A) Le risque d abus de droit lors d une FUSION l envers .. 54 1) L arr t Auri ge de 1986 et la position du Conseil d Etat .. 54 2) La confirmation ambig e par l arr t d appel SA D corative ouest de 2007 .. 55 B) Les limites de la menace de l abus de droit .. 57 CONCLUSION .. 60 BIBLIOGRAPHIE .. 62 4 INTRODUCTION Face la succession des crises, l conomie fran aise a t assez sensiblement touch e. Les observateurs ont constat une d multiplication des difficult s des entreprises, les soci t s n chappant pas ce constat et n ayant pas t m nag es par les l sions du tissu conomique. Un nombre croissant s est trouv confront des difficult s de tous ordres. La n cessit d une r action pour la survie de l entreprise fait appara tre la FUSION comme une solution envisageable pour adapter la soci t aux contraintes qu elle subit, mais cette figure n chappe pas toutes les contraintes qui entourent les op rations touchant aux soci t s en difficult , issues de sources aussi diverses que le droit des soci t s, le droit des proc dures collectives, le droit fiscal et m me la r glementation comptable.

6 La FUSION est l op ration par laquelle deux ou plusieurs soci t s r unissent leur patrimoine pour ne former qu une seule soci t 1. Cette d finition, d une simplicit presque d concertante, pourrait faire croire que la FUSION de soci t s peut tre r alis e avec aisance. Avant m me d envisager la FUSION impliquant une ou plusieurs soci t s en difficult , des complications apparaissent d j tr s vite lorsqu il s agit d envisager la figure classique de cette op ration. En effet, la FUSION de soci t s est sujette des finalit s aussi vari es qu il existe d inspiration dans l esprit des acteurs des affaires. Elle est un outil efficace pour de nombreuses hypoth ses : la r organisation de la structure d un groupe, la r alisation d un sch ma de concentration verticale ou horizontale, la volont de d veloppement de la soci t absorbante, la prise de contr le de l absorb e par rapport l Une FUSION n est jamais similaire une autre tellement les strat gies conomiques peuvent varier et diverger selon le type d objectif.

7 Juridiquement, la FUSION peut prendre deux formes : elle peut se r aliser par absorption d une soci t par une autre ou par cr ation d une soci t nouvelle. Dans le premier cas, seule la soci t absorb e dispara t, et dans le second cas, ce sont les deux soci t s fusionnantes qui quittent la sc ne juridique. La FUSION par cr ation de soci t nouvelle se traduit par une 1 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8 me d., PUF, p. 432 2 S. Dana-Demaret et Y. Reinhard, Lexique de droit des soci t s et des groupements d affaires, Dalloz, 1993, p. 42 5 complexit suppl mentaire, tant donn qu il faut proc der aux formalit s de cr ation d une soci t . Cet inconv nient explique que cette figure se r v le d su te en pratique puisque que les fusions par constitution de soci t s nouvelles sont extr mement rares pour ne pas dire inexistantes en pratique 3.

8 Nous prendrons le parti de suivre la pratique, et de nous baser, dans nos d veloppements, sur la FUSION -absorption. Un autre l ment caract ristique est la transmission universelle du patrimoine , actifs et passifs, de la soci t absorb e l absorbante, ce qui provoque la dissolution sans liquidation de la premi re et une augmentation de capital chez la seconde. L op ration de FUSION -absorption a pour effet de faire dispara tre une personne morale de la sc ne juridique. La cons quence pour les associ s est un change des droits sociaux, les associ s de l absorb e se voyant remettre des titres de la soci t absorbante contre leurs titres de la soci t dissoute, selon une parit d change d termin e pr alablement, moyennant ventuellement une soulte, qui ne peut toutefois d passer 10% de la valeur nominale des droits attribu s.

9 Il est n cessaire galement de se pencher sur le r gime fiscal de la FUSION , point important pris en consid ration dans la mise en uvre de cette technique. Le droit fiscal prend ici le r le d un droit d accompagnement 4, et sous le respect de certaines conditions, la FUSION peut tre soumise une neutralit parfaite. Celle-ci r sulte d un r gime dit de faveur , par opposition un r gime de droit commun, qui pour sa part appara t dissuasif, voir r pulsif, chaque tape juridique de l op ration donnant lieu une imposition distincte. La FUSION op re cessation d entreprise, ce qui se traduit par l imposition des plus-values ventuelles qui sont cens es tre r alis es, la r int gration des provisions devenues sans objet, l imposition imm diate des profits en cours et la distribution et l imposition du boni de liquidation.

10 Les d ficits de la soci t absorb e ne peuvent de m me plus tre report s en avant5. Le r gime de faveur, de son c t , permet une neutralit parfaite, sous respect de certaines conditions, peu contraignantes, ce qui exprime le caract re intercalaire 6 de la FUSION , celle-ci emportant continuation de l exploitation par la soci t absorbante. Pour y tre ligible, l op ration doit avoir la nature d une FUSION au plan juridique, l ventuelle soulte 3 A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. Principes g n raux, JurisClasseur Soci t s Trait , Fasc. 161-10, n 58 4 D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, 2 me d., Montchrestien, n 843, 5 J. Schmidt, C. Jue-Mohr, Lamy Fiscal 2012, Editions Lamy, n 2169 - 2176 6 G. Damy, La fiscalit des fusions et acquisitions de soci t s : tude synth tique pour une strat gie efficiente, Dr.