TRIBUNALE DI MODENA - fondazioneforense.it

1 1. Ingiunzione - Giudizio di opposizione - Mantenimento nelle parti delle qualit sostanziali di creditore e debitore - Prima udienza di trattazione - Domanda riconvenzionale del convenuto opponente - Inammissibilit - Comparsa di risposta dell'attore opposto - Reconventio reconventionis - Esclusione - Domanda nuova - Sussistenza - Inammissibilit - Appalto privato - Difformit e vizi dell'opera - Eccezione del committente di assenza di prova delle prestazioni dell'appaltatore - Infondatezza - Credito dell'appaltatore - Esigibilit - Sussistenza - Sospensione del pagamento - Legittimit - Esclusione - cc; ,183 cpc;. Sentenza n. Pronunciata il Depositata il Allegato al verbale d'udienza del 16 giugno 2005. TRIBUNALE DI MODENA . REPUBBLICA ITALIANA. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO.

2 Il TRIBUNALE di MODENA II Sezione Civile, in persona del Giudice Unico dr. Michele Cifarelli, all'esito di udienza ex sexies pronuncia la seguente SENTENZA. nella causa civile n 300/01 R. G. vertente tra XX spa (avv. G. Vaselli e B. Cencetti). -ATTRICE- E. YY ( Faietti). -CONVENUTA- dandone lettura alle parti presenti. rilevato che: -YY, quale titolare della ditta individuale JJJJJ, ha ottenuto nei confronti della XX spa ingiunzione di pagamento per . oltre accessori (decreto Trib. MODENA n 2105 del 16 novembre 2000), a titolo di integrazione dell'ultimo stato di avanzamento dei lavori relativi agli impianti realizzati per suo conto nei punti vendita di (omissis) e (omissis), come da proprie fatture nn 41 e 42 del 1 dicembre 1999;. -l'ingiunta ha proposto opposizione, sostenendo, in relazione ad entrambi gli appalti: a) l'assenza di prova sull'esecuzione delle prestazioni di cui chiesto il pagamento.

3 B) l'inesigibilit del credito ingiunto, non essendo n stata approvata la contabilit finale, n definitivamente collaudata e quindi accettata l'opera;. c) la non corretta, n ultimata, esecuzione dei lavori dati in appalto all'ingiungente;. 2. d) la legittimit della sospensione dei pagamenti anche per la presenza di richieste di pagamento nei suoi confronti da parte di dipendenti di controparte, ex cc, per complessive . e chiedendo pertanto la revoca dell'ingiunzione;. -l'opposto, costituitosi, oltre a ribadire la fondatezza della propria richiesta monitoria, ha proposto ulteriore domanda di condanna della controparte al pagamento della somma di . , salvo diversa determinazione istruttoria, a titolo di saldo delle opere svolte nei cantieri e mancato guadagno da illegittimo rifiuto della fornitura di macchinari in origine richiesta.

4 -all'udienza ex 183 cpc, assenti le parti personalmente, l'opponente ha ulteriormente richiesto l'accertamento e la liquidazione dei danni causati dai vizi delle opere ex adverso realizzate;. -completati i temi di decisione e prova, lo scrivente ha ritenuto superfluo ogni approfondimento istruttorio, avviando la causa alla presente decisione a seguito di trattazione orale;. OSSERVA. 1) Nella controversia in esame trovano innanzitutto applicazione i principi giurisprudenziali, secondo cui: a) a seguito dell'opposizione a decreto ingiuntivo, non si verifica alcuna inversione nella posizione sostanziale delle parti nel giudizio contenzioso, mantenendo ciascuna la propria posizione naturale e cio il creditore quella di attore ed il debitore quella di convenuto, posizione che esplica i suoi effetti non solo nell'ambito dell'onere della prova ma anche in ordine ai poteri ed alle preclusioni di ordine processuale rispettivamente previsti per ciascuna delle due parti (per tutte Cass.

5 8718/00 e 2124/94);. b) ne consegue che nell'ordinario giudizio di cognizione instaurato a seguito dell'opposizione a decreto ingiuntivo, in via generale solo l'opponente, nella sua sostanziale posizione di convenuto, pu proporre domande riconvenzionali; ma ci pu . fare soltanto con l'atto di citazione, dovendo ad esso, quale primo atto difensivo del convenuto sostanziale, rapportarsi la preclusione processuale dettata dall' , comma 2, cpc., che impedisce al convenuto la proposizione di domande riconvenzionali nel prosieguo del processo;. c) la decadenza dalla proponibilit delle domande riconvenzionali e, quindi, l'inammissibilit della riconvenzionale tardivamente proposta dal convenuto questione rilevabile d'ufficio, in quanto il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario riformato deve ritenersi inteso non solo a tutela dell'interesse di parte, ma anche dell'interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardivit di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d'ufficio dal giudice indipendentemente dall'atteggiamento processuale della controparte al riguardo (cos , ex multis, Cass.

6 , , sent. n 4376 del 7 aprile 2000);. d) l'opposto, dal canto suo, rivestendo la posizione sostanziale di attore, non pu . proporre domande diverse da quelle fatte valere con l'ingiunzione (Cass., n 11053/2001, n 13445/2000, n 13445/2001 e da ultimo, Cass., , sent. n 11415 del 18 giugno 2004);. e) l'inosservanza del divieto di introdurre una domanda nuova nel giudizio d'opposizione a decreto ingiuntivo da parte dell'opposto, trattandosi di preclusione all'esercizio della giurisdizione, rilevabile d'ufficio dal giudice (anche in sede di legittimit , ove sulla questione non si sia formato, pur implicitamente, il giudicato interno: vedi Cass. 3. n 4531/00, n 6238/00 e n 11415/04);. f) tale divieto non opera, per , quando la nuova domanda dell'opposto sia riconducibile al paradigma della reconventio reconventionis, secondo il disposto dell' , comma 4, cpc (ancora Cass.

7 N 11415/04 cit.);. g) detta norma, nel consentire all'attore di formulare nella prima udienza di trattazione la nuova domanda o la nuova eccezione che siano conseguenza, oltre che della domanda riconvenzionale, dell'eccezione proposta dal convenuto con la comparsa di risposta, . rivolto a tutelare la parte attrice a fronte di iniziative difensive della parte convenuta che mutino i termini oggettivi della controversia, o comunque introducano nel processo ulteriori questioni. Pertanto la norma, ove contempla l'eccezione dell'avversario, deve intendersi riferita all'eccezione in senso stretto, non alla semplice controdeduzione del convenuto che sia rivolta a contestare le condizioni dell'azione; rispetto a tale eccezione, inoltre, la nuova domanda o la nuova eccezione dell'attore devono presentarsi come consequenziali, e quindi configurarsi come una contro-iniziativa necessaria per replicare all'eccezione medesima (cos , recentemente, Cass.

8 , , sent. n 12545 del 8 luglio 2004). 2) Conseguentemente, vanno nella specie dichiarate inammissibili le domande proposte da entrambe le parti in corso di causa, e cio . -quanto all'opponente, la domanda volta all'accertamento ed alla liquidazione dei danni causati dai vizi delle opere ex adverso realizzate, trattandosi di riconvenzionale proposta per la prima volta all'udienza ex cpc;. -quanto all'opposto, la domanda di condanna della controparte al pagamento della ulteriore somma di . a titolo di saldo delle opere svolte nei cantieri e mancato guadagno da illegittimo rifiuto della fornitura di macchinari in origine richiesta, siccome proposta ex novo nella comparsa di risposta del giudizio di opposizione e non ricollegabile, nel senso ut supra precisato, ad un ampliamento del thema decidendum indotto dalla controparte mediante proposizione di domande riconvenzionali od eccezioni in senso stretto.

9 3) In sostanza, pu decidersi nel merito soltanto la domanda introdotta da YY con il ricorso per ingiunzione, rispetto alla quale devono ritenersi le eccezioni di controparte totalmente infondate. Infatti: -quanto all'assenza di prova sull'esecuzione delle prestazioni di cui chiesto il pagamento (rilievo sub a), l'opponente ha prodotto la sua contabilit di entrambi i cantieri in data 5 novembre 1999 ( e 24), da cui risulta per ciascuno di essi un credito di controparte pari a . , ovvero la somma che, integrata dell'IVA di legge, ha formato oggetto dell'odierna ingiunzione. L'originaria esistenza del credito ingiunto non pu , quindi, porsi in discussione;. -quanto all'inesigibilit del credito ingiunto, per non essere n stata approvata la contabilit finale, n definitivamente collaudata e quindi accettata l'opera, cos come quanto alla deduzione della non corretta, n ultimata, esecuzione dei lavori dati in appalto all'ingiungente (rilievi sub b e c), dai medesimi documenti indicati al precedente punto emerge che il pagamento di tale importo stato dall'opponente sospeso fino a verifica dei lavori contenuti nella lettera [di] S.

10 Del 30 settembre 1999 , e cio dei rilievi di cui alle lettere T. E. in atti. Sennonch risulta documentato che in entrambi i cantieri . stato poi effettuato un sopralluogo in data 24 e 26 novembre 1999, all'esito dei quali la medesima T. E. ha accertato l'avvenuta correzione delle difformit intollerabili e la persistente presenza di difformit tollerabili, da compensare economicamente, 4. precisando poi che le lavorazioni residue sono ampiamente compensate dalle ritenute in garanzia ( e 16). Per quanto dato capire, cio , le difformit e le scorrette esecuzioni imputate al YY, all'esito di detti sopralluoghi, sono risultate contenute in un ordine di valore ampiamente ricompreso nelle ritenute in garanzia, che nella pregressa contabilit del 5 novembre 1999 risultano pari a.