ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL …

1 ALGUNAS CONSIDERACIONESSOBRE EL PRECARIO EN LAJURISPRUDENCIAJOS MIGUEL LEGAROS S NCHEZ*El art culo 2195 del C digo Civil chileno establece la figura del preca-rio describi ndola como una situaci n de hecho consistente en la tenenciade una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera toleranciadel due o. La exigencia relativa al dominio por el demandante {y ausenciade dominio por e! demandado) no presenta mayores problemas/ comotampoco el requisito de la tenencia. No ocurre lo mismo, en cambio, conla expresi n "sin previo contrato"/ que est en estrecha relaci n con el su-puesto de que la tenencia se explica por ignorancia o mera tolerancia deldue o.}

2 De la revisi n de la jurisprudencia se desprende que tal requisito ysupuestos resultan bastante confl ctivos y suponen una interpretaci n que,en los casos que llegan a los Tribunales, demuestra que es posible seguirdistintos luego, hay un error, bastante extendido por lo dem s, consis-tente en creer que si el demandado no acredita que su tenencia se fundaen un "contrato" (para algunos fallos) o m s ampliamente en un "t tulo"(para otros), quiere decir que la tenencia se explica por ignorancia omera tolerancia. En ciertos casos se ha sostenido que si el demandado noprueba un fundamento a su tenencia, debe concluirse que la tenencia espor ignorancia o mera tolerancia, por lo cual no es necesario que el actorrinda prueba SOBRE este ltimo punto'.

3 Habr a entonces una inversi n dela carga probatoria provocada por la no justificaci n de un t tulo por eldemandado: acreditado por el demandante "que es due o de un terrenoy que lo ocupa el demandado, cabe presumir la mera tolerancia de aquelsi el ltimo no exhibe t tulo alguno que autorice o justifique esa posesi n,punto que a l incumbe probar"2. Es decir, que el demandado debe acre-Profesorde Derecho Civil, Universidad Bernardo O' RDJ T. 88, secci n 2a, p. RDJ T 77, secci n 1a, p. MIGUEL LIGAROS S NCHEZd tar que la tenencia material "la tiene a otro t tulo distinto que el de igno-rancia o mera tolerancia del propietario" otros casos se ha entendido que "la ignorancia o mera toleranciadel due o es un elemento indispensable para la existencia del precario/hecho que corresponde al demandante acreditarlo en el pleito"4.

4 La con-tradicci n entre estos fallos se salva si se repara que la exigencia del "sinprevio contrato" y de la tenencia "por ignorancia o mera tolerancia deldue o" son copulativas y que no necesariamente la ausencia de un t tulo ocontrato que justifique la tenencia supone a priori la ignorancia o la meratolerancia. As , un demandado que no se encuentra en condiciones deacreditar que su tenencia se justifica en alg n contrato o t tulo, podr a ob-tener el rechazo de la demanda si acredita la existencia de otras circuns-tancias que se oponen a la ignorancia o a la mera tolerancia, tales comoel hecho de haberse deducido antes por el actor contra el demandado unaquerella de restituci n5.

5 Que el demandado ha ocupado el inmueble con-tra la voluntad del actor6 o que el inmueble ya se encontraba el poder dela demandada a la fecha de la adquisici n por el calificaci n de la ignorancia o de la mera tolerancia es muycompleja. Si una persona se adjudica en remate un inmueble y con pos-terioridad acciona de precario contra el anterior propietario que lo sigueocupando, podr sostenerse que no procede toda vez que si bien no hayt tulo para el demandado, no hay ignorancia ni mera tolerancia de partedel actor dado que justamente la acci n de precario evidencia su no to-lerancia a aceptar dicha ocupaci n?

6 Podr an llevarse las cosas tan lejosque la acci n de precario nunca ser a procedente pues el ejercicio de laacci n justamente se opone a la ignorancia y a la mera Tribunales sin embargo han adoptado una postura bastantepr ctica, configurando mera tolerancia o no llegando a configurarla de-pendiendo de circunstancias cuyas diferencias son a veces bastante suti-les. As , se acoge la acci n de precario pues hay mera tolerancia de partedel subastador que adquiri el inmueble rematado en un juicio ejecutivoseguido contra el demandado8, pero en otra ocasi n se rechaza la acci nde precario aduciendo falta de tolerancia (y de ignorancia) en "la actitud3 RDJT.

7 52, secci n 1", p. 341; T. 64, secci n RDJ T. 62, secci n 1a p. 90; en el mismo sentido, RD) T. 58, secci n 1a, p. GJ N 141, sentencia 7a, p, RDJT. 31, secci n 1ap. F. del M. N 212, semencia 3", p. RDJT. 67, secci n 1a, p. CONSIDERACIONES SOBRE F.. PKEO\RIO EN LA URISPKUDENCIAde quien al advenir el dominio del bien que ten a hipotecado en su favoracciona judicialmente para expulsar de l a quien lo gozaba como pro-pietario pues con ello no hace sino rechazar, impedir, inhibir la tenencia,que es precisamente lo opuesto a la tolerancia"9. En este ltimo caso se hallegado al extremo que se alaba: si se entiende que el solo hecho de ejer-cer la acci n demuestra falta de ignorancia y de mera tolerancia, la acci nde precario nunca podr ser acogida.

8 En esta postura, la mera toleranciaes entendida -ha dicho la Corte Suprema- como "la exclusiva indulgen-cia, condescendencia, permiso, aceptaci n, admisi n, favor o gracia"10. Elproblema de ver as las cosas es que se llega a un t nel sin salida: se ter-mina identificando la tolerancia con un acto jur dico que puede llegar ra-zonablemente a ser calificado de vinculante {no debe olvidarse que en elcomodato la exigencia de la entrega puede ser simb lica y que todo ellopuede probarse por la sola prueba testimonial). Y lo que es peor, que tociatolerancia termina cuando se acciona contra el ocupante; entonces, ellohace desaparecer la tolerancia?}

9 La calificaci n de la ignorancia es igualmente compleja. En una oca-si n el demandado de precario intent se rechazara la acci n argumentan-do que respecto de la tenencia no hab a tolerancia de la actora (toda vezque demand ) y que por otra parte no podr a haber existido ignorancia,toda vez que la demandante viv a en la casa vecina de la demandada y sa-b a que la anterior ocupante de la casa vecina, usufructuaria de ella, hab afallecido. La Corte Suprema entendi que la ignorancia deb a referirse noa la tenencia sino a la calificaci n jur dica de ella, para lo cual hab a queconsiderar el grado de instrucci n, pues el Diccionario de la Real Acade-mia define el t rmino ignorancia "como la falta de instrucci n y noticias",y como lo expuesto por la demandante encuadra en ese concepto.

10 Debeconcluirse que el estado de ignorancia de la actora de la situaci n jur di-ca en que se encontraba el demandado en el inmueble resulta atendiblecon lo sostenido por los testigos que aseveran las humildes luces de lademandante" requisito indispensable para que proceda el precario es que la te-nencia por el demandado carezca de justificaci n en alg n t tulo. La ver-dad es que el articulo 2195 solo se ala que sea una tenencia "sin previocontrato", pero como veremos esta expresi n ha sido interpretada de unamanera incre blemente amplia, incluyendo no solo contratos, sino t tuloso antecedentes que justifiquen la RDJT.