LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL …

1 LA JURISPRUDENCIA COMOFUENTE DEL DERECHO:El papel de la JURISPRUDENCIA *CAROLINA SCHIELE MANZOR"INTRODUCCI NEl presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju-risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jur dico como el ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru-dencia y c mo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos lasdiferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas queconsideran la JURISPRUDENCIA como FUENTE de derecho directa o formal delderecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho car cter, postu-ras negativas. Luego, m s all de la vinculaci n que tenga la jurispruden-cia judicial, revisaremos la importancia que sta tiene, en el marco de susfunciones propias, de interpretaci n, integraci n, y en los casos en los quepara parte de la doctrina cumple una efectiva funci n "creadora de dere-cho".

2 Finalmente, en esta misma l nea, cual es el fin de la administraci nde justicia a trav s de la dictaci n de la CONCEPTO DE JURISPRUDENCIANo es objeto de este trabajo hacer un estudio etimol gico o hist ricode! t rmino " JURISPRUDENCIA ". Ello implicar a iniciar con el significado pro-piamente tal de iuris prudentia y seguir el modo de operar de sta desdeel sistema del derecho romano cl sico hasta la actualidad. Lo anterior ex-cede con creces nuestras pretensiones. Fijaremos, por tanto, un conceptode JURISPRUDENCIA que nos permita analizar su labor dentro del marco delas fuentes del derecho en el mundo jur dico actual, preferentemente a presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Te ricos c e la Ciencia del Derecho, dic-tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im-partido por la Pontificia Universidad Cnt lica de Chile, en el primer semestre acad mico del a o de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins.

3 Doctoratida en Derechoc e la Pontificia Universidad Cat lica de SCHIELE MANZOREl t rmino JURISPRUDENCIA ofrece varios significados en el lenguajejur dico1 y podemos encontrar conceptos de los m s amplios a los m srestrictivos y t Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimientote rico y en la combinaci n abstracta de las reglas y principios del Dere-cho, sino tambi n, y sobre todo, "en el arte bien dif cil de aplicar el dere-cho al hecho, es decir, de poner la ley en acci n, de restringir o extendersu aplicaci n a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de losintereses y en la variedad de las relaciones sociales"3. En este sentido am-plio, la JURISPRUDENCIA ha de considerarse la "Ciencia del Derecho"4. Peroen uno menos amplio, se entiende la JURISPRUDENCIA como la doctrina queestablecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuesti n que seles plantee5, o servir a para designar la doctrina y criterios de interpreta-ci n de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia,cualquiera sea su clase o la jurisdicci n a la que pertenezcan6.

4 En e! sen-tido m s estricto es e! criterio constante y uniforme de aplicar el derechomostrado en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es el m ximo r-gano jurisdiccional de todos los rdenes, y en consecuencia, aquel al quecorresponde la labor de controlar la aplicaci n del derecho hecha por lostribunales de justicia, mediante la unificaci n de los criterios de interpreta-ci n de las normas utilizadas por los mismos7. La JURISPRUDENCIA en defini-tiva ser a aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en elconjunto de elios; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto deellos; en sentido formal, es el modo de juzgar, el h bito o criterio de apre-ciaci n, interpretaci n y subsunci n que en el fallo o conjunto de fallos secontienen8. El concepto de JURISPRUDENCIA que debe considerarse, para unan lisis de sta en cuanto a FUENTE del derecho, es el m s restrictivo, el que1 D AZ (1997) p.

5 "Al hablar de las fuentes del derecho en sentido t cnico se alude, m s bien que al origen delDerecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestany determinan las reglas jur dicas, como preceptos concretos y obligatorios". GASTAN TOIiE AS(1930)p. Clemente de Diego (1925) p. D AZ (1997) p. CALVO (1 992) p. D AZ (1997) p. D AZ (1997) p. 235. En el mismo sentido en cuanto a una consideraci n estricta del concepto dejurisprudencia, CALVO VIDAL, CLEMENTE DE DIEGO, entre CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 61. En el mismo sentido estrict simo en nuestra doctrina, "Ac-tualmente la JURISPRUDENCIA tiene dos acepciones fundamentales: Doctrina de Tratadistaso Ciencia Jur JURISPRUDENCIA de los Tribunales. Admite dos significados: -Jurispru-dencia como el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformesdictados por los Tribunales Superiores de Justicia; - JURISPRUDENCIA como norma jur dica particularcontenida en toda sentencia judicial".

6 WILLIAMS {1994) p. JUKISPKUDENCIA como FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIAse refiere al conjunto de pronunciamientos de los tribunales superiores dejusticia -en nuestro sistema la Corte Suprema de Justicia- que son los lla-mados a formar JURISPRUDENCIA a trav s c e la uniformidad del derecho, quese logra justamente en la aplicaci n del mismo al caso JURISPRUDENCIA de los tribunales superiores contiene una labor ju-dicial resolutiva cuya obligatoriedad depender de la consideraci n quede ella se tenga en cuanto a FUENTE formal o directa del derecho, que ser distinta dependiendo del ordenamiento jur dico de que se trate, y en igualmedida de la corriente dogm tica de pensamiento desde la que se LAS fuentes DEL DERECHO1. Concepto de FUENTE del DerechoPodemos encontrar distintos conceptos y categor as de las fuentes delderecho, algunos m s amplios, otros m s restrictivos, que como ya se hase alado depender n de las formas y modelos asumidos por los distintosordenamientos jur dicos.}

7 As , son varias las definiciones y mayor a n loscriterios de clasificaci n que encontramos. Revisaremos algunos de ellos,para delimitar la respuesta a la pregunta de qu se entiende por FUENTE concepto de FUENTE del derecho, en un sentido t cnico y de dogm -tica jur dica, se refiere especialmente a los or genes pr ximos del derecho,a la elaboraci n o producci n de las reglas que contienen la modelaci njur dica de las relaciones de la vida social9 y en este sentido m s espec -ficamente las que tengan virtud bastante para producir una nueva reglajur dica, y en tal respecto obligatoria para todos los asociados10 que com-parten la vida en com n en un tiempo y lugar determinado, de manera deregirse por ciertos l mites -deber ser- que la sociedad misma consideranecesaria para su buen funcionamiento y para el mantenimiento de la pazsocial.

8 La consideraci n de la FUENTE del derecho reside en principio, enpalabras de L pez Calera, en "qui n o qui nes est n autorizados dentrode un sistema jur dico, para crear derecho y a cu l o cu les son las formasque adopta el derecho" CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. CLEMENTE DE DIEGO (1925} p. L PEZ (2000) p. SCHIELE MANZOR2. Clasificaci n de las fuentes del DerechoTal como se ha entendido FUENTE del derecho, como las normas deuna sociedad ya constituida, en virtud de la cual se exige un comporta-miento determinado a los individuos que la componen, podemos atendera una serie de criterios que clasifican esta materia12. A nuestro juicio, ypara determinar el efecto vinculante de la JURISPRUDENCIA de los tribunalesde justicia como FUENTE del derecho, hemos de distinguir las siguientes: lasfuentes reales o primarias, es decir, los poderes sociales a los que, dentrodel ordenamiento jur dico, se les reconoce la posibilidad de producir nor-mas jur dicas con independencia, por propia potestad soberana13, y lasfuentes secundarias, que dentro de una FUENTE primaria se distinguen porrazones de poder o racionalizaci n de su ejercicio1'1; las fuentes directase indirectas, son las primeras las que encierran en sf las normas, y las in-directas, son aquellas que ayudan a la comprensi n y a la producci n dela norma, pero sin darle existencia por s misma15; finalmente, las fuentesmateriales y fuentes formales.)

9 Por las primeras se designan los factores quemediata o inmediatamente influyen en el contenido de las normas jur di-cas, y por las segundas, las formas a trav s de las cuales se manifiesta ocrea el derecho16. Son estas las tres definiciones de las fuentes del derechoque nos sirven para comprender la vinculaci n que puede tener la laborjudicial. El debate doctrinal radica en darle la categor a de FUENTE prima-ria, directa o formal a los fallos reiterados de los tribunales superiores dejusticia, que resuelven los casos concretos, con miras a la unificaci n delderecho, de manera de lograr certeza jur dica. As , en la medida que sereconozca obligatoriedad a! actuar judicial, las sentencias vinculan enprimer lugar al mismo tribunal que dict la sentencia y sin duda a los tri-bunales inferiores de justicia en las decisiones futuras que deben tomar enlos casos id nticos o similares que se les presenten.

10 Ello trae como conse-cuencia un desarrollo judicial del derecho y una creaci n normativa quevincular a m s all del caso concreto, finalmente con car cter de generali-dad y abstracci Es amplio el abanico de la clasificaci n de las fuentes del derecho, as encontramos entre mu-chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadoradel derecho, forma de manifestarse de una norma jur dica, fundamento de un derecho subjetivo, FUENTE de producci n, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL(1992), GASTAN TOBE AS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922).13 CALVO {1992) p. CALVO (1992) p. D AZ (1997) p. WILLIAMS (1994) p. A JURISPRUDENCIA como FUENTE DEL DERECHO'. El PAPEL DE W JURISPRUDENCIAIII. JURISPRUDENCIA como FUENTE DEL DERECHOSe ha debatido ampliamente acerca de s la JURISPRUDENCIA es o nofuente directa o formal del derecho.}