KAMU İHALE HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER

1 12EK M - KASIM - ARALIK R 4734 say l Kamu hale Kanunu nun 5 inci madde-sinde ihale i lemlerinde g zetilmesi gereken temel ilkeler a a daki ekilde belirlenmi tir: dareler, bu Kanuna g re yap lacak ihalelerde; say-daml , rekabeti, e it muameleyi, g venirli i, gizlili i, kamuoyu denetimini, ihtiya lar n uygun artlarla ve za-man nda kar lanmas n ve kaynaklar n verimli kullan l-mas n sa lamakla nda kabul edilebilir do al bir ba lant olmad - s rece mal al m , hizmet al m ve yap m i leri bir arada ihale edilemez. E ik de erlerin alt nda kalmak amac yla mal veya hiz-met al mlar ile yap m i leri k s mlara b l Kanuna g re yap lacak ihalelerde a k ihale usul ve belli istekliler aras nda ihale usul temel usullerdir.

2 Di- er ihale usulleri Kanunda belirtilen zel hallerde kullan -labilir. dene i bulunmayan hi bir i i in ihaleye k lamaz. lgili mevzuat gere ince evresel Etki De erlendirme ( ED) raporu gerekli olan i lerde ihaleye k labilmesi i in ED olumlu belgesinin al nm olmas zorunludur. Ancak, do al afetlere ba l olarak acilen ihale edilecek yap m i -lerinde ED raporu aranmaz. Maddenin gerek e metninde de ifade edildi i gibi, temel ilkeler, kanunun haz rlanma amac n n ger ekle -tirilmesini g vence alt na alan, bu amaca y nelik olmak zere, di er h k mlerin uygulanmas nda, yorumlan-mas nda referans de erler olarak g zetilmesi gereken hukuki d zenlemelerdir. haleyi, genel anlam yla, idarenin mal, hizmet ya da yap m i i niteli indeki ihtiya lar n n en uygun fiyatla te-min edilmesi, bir ba ka ifadeyle paran n kar l n n tam olarak al nmas y ntemi olarak tan mlamak m mk n oldu una g re, temel ilkelerin bu sonucun sa lanma-s n ama lad ifade edilebilir.

3 KAMU HALE HUKUKUNA HAK M OLAN LKELERYa ar G KSay tay Uzman Denet isiKamu hale Kurulu E. yesi, Bilgi Teknolojileri ve leti im Kurulu yesiYa ar G K13EK M - KASIM - ARALIK 2010 Temel ilkeler ihale hukukunun referans de erlerini temsil etti inden, hem ihale s recini d zenleyen di er teknik nitelikli h k mlerin bu ilkeleri g vence alt na alacak bir i eri e sahip olmas hem de uygulay c lar n her t rl i ve i lemlerinde temel ilkelerin amac na uy-gun bir davran ve tutum i inde bulunmalar ihale s recini tarif eden h k mlerine ba-k ld nda, esas itibariyle getirilen d zenlemelerin, nemli l de, temel ilkelerle uyumlu bir i eri e sahip oldu u, bu ilkelerle uyumsuzluk arz eden (ilan yap lma-s n n zorunlu olmad haller, do rudan temine ili kin d zenlemeler gibi)

4 Uygulamalar n ise belli artlar n ger- ekle mesine ba land ve istisnai hallerle s n rland r l-d g r lmektedir. te yandan, Kanunun 5 inci maddesindeki temel il-kelere ilaveten, 62 nci maddesinde idarelerce uyulmas gereken di er kurallara yer verilmi tir. Her iki maddede yer alan ve ihale s reciyle ilgili temel kurallar belirleyen h k mlerin hangi l tlere g re tasnif edildi i hususu k smen belirsizlik arz et-mekle birlikte, kanaatimizce temel ilkeler daha soyut ve genel nitelikli st n de erleri ifade etmekte, idarelerce uyulmas gereken di er kurallar ise daha teknik ve zel nitelikli hususlar belirlemektedir. Bu tespitten hareket-le, madde i eriklerinin tayini a s ndan, temel ilkeler kapsam nda yer alan; dene i bulunmayan hi bir i i in ihaleye k lamaz kural ile ilgili mevzuat gere ince evresel Etki De erlendirme ( ED) raporu gerekli olan i lerde ihaleye k labilmesi i in ED olumlu belgesinin al nm olmas zorunlulu unun teknik nitelikli hususlar oldu u ve bu y nleriyle de 62 nci maddenin er evesi-ne daha uygun d t s ylenebilecektir.

5 2. TEMEL Saydaml k2886 say l Devlet hale Kanununda ihalede a kl - n .. sa lanmas esast r eklinde ifade edilen bu ilke, 4734 say l Kamu hale Kanununda dareler, ihalelerde; saydaml .. sa lamakla sorumludur eklinde h k m alt na al nm t r. effafl k, a kl k, aleniyet terimleriyle de a klanabi-lecek olan saydaml k ilkesi, esas itibariyle rekabet ilke-sinin hayata ge irilebilmesi i in olmazsa olmaz nemi , rekabet ilkesi ihaleye azami kat l m n sa lan-mas n , bu er evede potansiyel isteklilerin hem ihaleye kat lma hem de tekliflerini haz rlama noktas nda zg r-ce karar alabilmelerini g vence alt na alan bir ilke oldu- una g re, ihalenin ve ihaleyle ilgili her t rl hukuki ve teknik i erikli bilgilerin isteklilere sunulmas n ve ihale s recinin ilgililerin denetimine a k bi imde y netilme-sini zorunlu k lan saydaml k ilkesinin, rekabet ilkesinin ama lad sonucun sa lanmas i in vazge ilmez oldu- u a ikard k ilkesi.

6 Ihale s recinde g zetilmesi gere-ken a a daki temel kurallar b nyesinde ta maktad r :a) hale ve ihaleye kat lma artlar yla ilgili bilgi ve belgeler ile yeterlik kriterleri duyurulmal d zorunlulu un gere i olarak, ihalenin yap laca hususu usul ne uygun ilan i lemiyle potansiyel istekli-lere duyurulur. Usul ne uygun ekilde ilan edilmeyen bir ihalede saydaml k ilkesinin g zetildi inden s z edi-lemez. Nitekim, saydaml k ilkesini g vence alt na alacak bi- imde 4734 say l Kanun un;- 13 nc maddesinde ilan s re ve kurallar , - 24 ve 25 inci maddelerde ilanlarda bulunmas ge-reken zorunlu hususlar,- Ayn maddelerde hale dok man nda belirtilme-yen hususlara il nlarda yer verilemez denilmek sure-tiyle ihale dok man ve ilan metinleri aras ndaki uyum zorunlulu u,- 26 nc maddede 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki h k mlere uygun olmayan il nlar n ge ersiz olaca ve il n bu maddelere uygun bir ekilde yenilenmedik- e ihale veya n yeterli in yap lamayaca.

7 Ancak, 13 nc maddede belirtilen il n n yap lmamas veya il n s relerine uyulmamas halleri hari , yap lan il nlarda 24 ve 25 inci madde h k mlerine uygun olmayan hatalar bulunmas durumunda, idarelerce hatal hususlar i in d zeltme il n yap lmak suretiyle ihale veya n yeterlik i lemlerinin ger ekle tirilebilece i,hususlar ayr nt l d zenlenmi tir. lan i lemleriyle ilgili kural ihlalleri ihalenin iptali so-nucunu do urmakta, Kamu hale Kurumu (K K) da bu konudaki yakla m n istikrarl bi imde muhafaza et-mektedir. te yandan Kanunda ilan yap lmas zorunlu olma-yan zel usullere de imkan verildi i g r lmektedir. Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f ) bentleri uya-r nca ilan yap lmaks z n en az istekli davet edilerek ger ekle tirilen pazarl k usul ihale ile 22 nci madde-deki do rudan temin uygulamalar bu c mledendir.

8 Bahse konu tedarik y ntemleri ba ta saydaml k olmak zere temel ilkelerle eli ir g z kmekle birlikte, s z ko-nusu y ntemlerin i in zelli inin gerektirdi i zorunlu-luklar dikkate al narak ve istisnai hallerle s n rl bi imde belirlendi i anla lmakta, Kanunda ng r len artlar ger ekle meden idare tercih ve takdiriyle kullan lma imkanlar bulunmamaktad hale HUKUKUNA Hakim Olan lkeler14EK M - KASIM - ARALIK 2010b) hale dok man , ihale konusu i in teknik nitelik-lerini ve ihale s recinde izlenecek hukuki prosed r her hangi bir teredd de, pheye ve m phemli e meydan b rakmayacak a kl kta tan mlamal d r. stekliler ihale dok man n incelemek ve dok manda yer alan teknik ve hukuki i erikli kurallar de erlendirmek suretiyle ihaleye kat lma veya kat lmama karar verdikleri i in dok man n yeterlili i son derece nemlidir.

9 Hale dok man ndaki m phemlik ve eli kiler hem isteklilerin do ru bilgiye ula malar na mani olur hem de mevcut belirsizliklerin sebep oldu u risk bask s ihaleye ilgiyi ve kat lma iste ini olumsuz etkiler. Ayr ca, bahse konu belirsizliklere ra men ihaleye teklif veren istekliler a s ndan ise, mevcut risk maliyetinin teklif tutarlar na yans t lmas nedeniyle ihtiya lar n uygun artlarla kar- lanmas ve kaynaklar n verimli kullan lmas ilkeleri de ) hale s recindeki i ve i lemler daha nce ilanla duyurulmu ve ihale dok man yla isteklilerin bilgi-sine sunulmu kurallara uygun bi imde ger ekle ti-rilmelidir. hale s recinin ilanla duyurulmu ve/veya ihale do-k man yla h k m alt na al nm kurallar er evesinde y r t lmesi, belirlenmi kurallardan ihale a amas nda sap lmamas hem saydaml k hem de g venirlik ilkeleri-nin bir gere idir.

10 Lanla duyurulmu ve/veya ihale dok man h km haline getirilmi olan bir k s m d zenlemelerin hatal oldu unun sonradan tespit edilmesi halinde ise; usul dairesinde d zeltme ilan veya zeyilname yap lmas im-kan varsa bu i lemler ger ekle tirilerek ihale s recine devam edilmeli, yasal takvim i erisinde d zeltme im-kan kalmam sa ve hatal hususlar ihalenin esas n et-kileyecek nitelikte ise, ihale (Kanunun 16 veya 39 uncu maddesine g re) iptal edilerek, gerekli d zeltmeler ya-p lmak suretiyle yeniden ihaleye k lmal d ) Gizlilik ilkesinin korumas d nda kalan i ve i lemler isteklilere a k bi imde ger ekle amaca y nelik olarak, Kanunun 36 nc maddesi uyar nca; ihale komisyonunca ihale dok man nda be-lirtilen saatte ka teklif verilmi oldu u bir tutanakla tespit edilerek, haz r bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye ba lan r.