ou une société en commandite spéciale 1. …

1 Circulaire du directeur des contributions n 14/4 du 9 janvier 2015 n 14/4 Objet: Imposition des revenus r alis s par une soci t en commandite simple ou une soci t en commandite sp ciale 1. Introduction La loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d investissement alternatifs (M morial A N 119 du 15 juillet 2013), dont l objet principal est la transposition en droit luxembourgeois de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs, a notamment modifi et compl t la loi modifi e du 10 ao t 1915 concernant les soci t s commerciales par une nouvelle d finition de la soci t en commandite simple (SCS) et par l introduction de la soci t en commandite sp ciale (SCSp). A l gard de l imp t sur le revenu des collectivit s, la SCS et la SCSp sont fiscalement transparentes conform ment l article 175, alin a 1er Les entreprises commerciales exploit es par une SCS/SCSp sont en revanche des contribuables assujettis l imp t commercial communal pour autant que les conditions de l article 14 et du paragraphe 2 GewStG relatives au b n fice commercial soient remplies.

2 Les conditions d application des r gles pos es par l article 14, num ro 1 au cas o des SCS et des SCSp r alisent des investissements de type alternatif m ritent toutefois d tre pr cis es. Le secteur des fonds d investissement alternatifs (FIA) regroupe des v hicules diff rents, comme les fonds de type private equity (titres financiers de soci t s qui ne sont pas cot es sur un march ), les hedge funds (fonds de couverture) ou encore les fonds immobiliers (real estate) qui peuvent tre structur s moyennant la forme juridique d une SCS ou d une SCSp. 45, boulevard Roosevelt Luxembourg T l.: (352) Fax: (352) Adresse postale L-2982 Luxembourg Site Internet La pr sente circulaire clarifie le traitement fiscal de ces v hicules d investissement en sp cifiant les crit res en vertu desquels l activit d une SCS ou d une SCSp est d pourvue de toute activit commerciale. L article 1er (39) de la loi du 12 juillet 2013 entend par FIA des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d investissement, qui: a) l vent des capitaux aupr s d un certain nombre d investisseurs en vue de les investir, conform ment une politique d investissement d finie, dans l int r t de ces investisseurs; et b) ne sont pas soumis agr ment au titre de l article 5 de la directive 2009/65/CE 1.

3 2. D limitation de l activit commerciale par rapport la gestion d un patrimoine priv en cas d acquisitions et de cessions de valeurs mobili res L article 14, num ro 1, 2e phrase d finit l entreprise commerciale au sens fiscal comme suit: Est r put e entreprise commerciale, industrielle, mini re ou artisanale, toute activit ind pendante but de lucre exerc e de mani re permanente et constituant une participation la vie conomique g n rale, lorsque ladite activit ne forme ni une exploitation agricole ou foresti re ni l exercice d une profession lib rale. Au cas o un seul de ces crit res fait d faut, l op ration ne d gage pas de b n fice commercial. Parmi ces crit res qui d limitent l activit commerciale d autres activit s, celui de la permanence m rite une attention plus particuli re. Il fait l objet du commentaire suivant (document parlementaire 5714): Le caract re de permanence s pare l activit commerciale, etc.

4 D actes similaires isol s qui ont lieu dans le cadre de l administration du patrimoine priv du contribuable. L activit doit se pr senter comme une participation la vie conomique g n rale. La vie conomique g n rale embrasse la production et la distribution des biens conomiques et les prestations de services de toutes esp ces, m mes celles du domaine intellectuel. La participation la vie conomique g n rale 1 DIRECTIVE 2009/65/CE DU PARLEMENT EUROP EN ET DU CONSEIL du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions l gislatives, r glementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobili res (OPCVM). - 2 - exige que l activit soit reconnaissable aux tiers comme participation de l esp ce et qu il ne s agisse pas d une activit purement priv e. Le corollaire en est que toutes les transactions faites par un commer ant sur la base de ses connaissances professionnelles constituent des op rations dans le cadre de son exploitation.

5 Donc, tout achat et toute vente de titres par un banquier font partie de son activit professionnelle. Par contre les achat et vente de titres par un particulier, par l interm diaire de son banquier, rentrent dans le domaine de son activit priv e. Toutefois, lorsque le particulier susvis , aux fins d acheter et de vendre des titres, fr quente r guli rement la bourse, il devient exploitant. Le paragraphe 7, alin a 4 de l'ordonnance du 16 d cembre 1941 relative l'ex cution des paragraphes 17 19 de la loi d'adaptation fiscale modifi e du 16 octobre 1934 (Verordnung zur Durchf hrung der 17 bis 19 des Steueranpassungsgesetzes (Gemeinn tzigkeitsverordnung) vom 16. Dezember 1941) d limite la notion de gestion d un patrimoine priv par rapport l activit commerciale par les termes suivants: Begriff Verm gensverwaltung Verm gensverwaltung liegt in der Regel vor, wenn Verm gen genutzt wird, zum Beispiel wenn Kapitalverm gen verzinslich angelegt oder unbewegliches Verm gen vermietet oder verpachtet wird.

6 Die Nutzung des Verm gens kann sich als Gewerbebetrieb oder als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb darstellen, wenn mit Gewinnabsicht eine selbst ndige, nachhaltige und nach au en hin hervortretende T tigkeit entfaltet wird. D apr s cette ordonnance, il y a gestion de patrimoine priv lorsque le contribuable jouit des fruits de son patrimoine, par exemple par le placement int r t de capitaux mobiliers ou la location de biens immobiliers. D une mani re g n rale, les op rations de gestion d un patrimoine, nonobstant son importance, ne constituent pas une activit commerciale aussi longtemps que les actes pos s ne sortent pas du cadre de la gestion normale d un tel patrimoine. Dans diff rents arr ts, la jurisprudence a pris position au sujet de la d limitation de l activit commerciale par rapport la gestion d un patrimoine priv . Alors que les conclusions de ces arr ts ont trait au patrimoine immobilier, elles s appliquent de mani re correspondante au patrimoine mobilier.

7 Le Bundesfinanzhof, dans son arr t du 18 janvier 1989, a formul la diff rence - 3 - entre l op ration de gestion du patrimoine priv et l op ration commerciale comme suit: Die Ver u erung von Grundbesitz ist der privaten Verm gensverwaltung zuzurechnen, wenn der Stpfl. damit h here Ertr ge aus dem vorhandenen Verm gen anstrebt. Ver u ert er dagegen den Grundbesitz, um Substanzwertsteigerungen auszunutzen, wird er gewerblich t tig . Plusieurs d cisions du tribunal administratif et de la Cour administrative analysent plus particuli rement l impact du transfert (Umschichtung) d' l ments substantiels de la fortune du contribuable. Extraits des jugements du tribunal administratif du 20 juin 2012, n 28814 et de la Cour administrative du 15 mars 2012, n 29541C: Si l administration d un patrimoine immobilier priv n exclut pas qu il puisse y avoir des mutations, c est- -dire des acquisitions et des ventes d immeubles, il faut que ces mutations soient comprises comme d but ou fin d une activit orient e essentiellement vers une jouissance des fruits, par notamment la location, et qu elles ne s analysent pas comme un n goce d guis d immeubles.

8 Extrait du jugement du tribunal administratif du 10 septembre 2008, n 23434: La notion de gestion du patrimoine priv (Verm gensverwaltung) ne faisant pas l'objet d'une d finition l gale, elle est cependant d limit e par le biais de deux exemples nonc s au paragraphe 7 (4) de l'ordonnance du 16 d cembre 1941 relative l'ex cution des paragraphes 17 19 de la loi d'adaptation fiscale modifi e du 16 octobre 1934 (..). Le concept de gestion d'un patrimoine priv ne se limite cependant pas aux exemples de jouissance sus- nonc s. D'une mani re g n rale, il y a administration du patrimoine priv aussi longtemps que les activit s d'achat et de vente s'analysent en de simples accessoires d'une jouissance des fruits d'un patrimoine immobilier priv dont la substance est conserv e. Au contraire, de telles activit s d passent le cadre de la gestion d'un patrimoine priv lorsque le contribuable recherche une exploitation de la substance de son patrimoine par transfert (Umschichtung) d' l ments substantiels de sa fortune.

9 Extrait du jugement du tribunal administratif du 8 mars 2012, n 28295: C est essentiellement le nombre des acquisitions (..), ainsi que le fait qu elles soient rapidement suivies de leur revente, qui est d terminant pour - 4 - distinguer la gestion d un patrimoine priv d une entreprise commerciale (..). Extrait du jugement du tribunal administratif du 25 mars 2010, n 25466: Le fait que les ventes ont eu lieu apr s une p riode assez courte de d tention (..), fait ressortir que le but recherch (..) semble tre (..) essentiellement une valorisation rapide du patrimoine moyennant ces mutations, caract ristique essentielle d un esprit de lucre et d une entreprise commerciale. (..) le caract re de la permanence est rempli en l esp ce. Extraits des arr ts de la Cour administrative du 13 mai 2014, n 33835C, 33836C et 33837C: Vu la multiplicit des cas de figure pouvant se pr senter, une analyse valable ne saurait se limiter appliquer de mani re purement sch matique des crit res tenant un espace de temps pr d fini, tel que le d lai de cinq ans normalement retenu par les juridictions allemandes, ni par rapport un nombre de r alisations par ann e pr d fini comme tant limitatif.

10 (..). Dans le cadre de l administration d un patrimoine priv , il doit d s lors tre permis de r aliser certains l ments, notamment parce qu ils ne font plus partie de l orientation essentielle de la gestion en termes de fructification du patrimoine, du moment que cette r alisation rev t toujours un l ment accessoire par rapport la substance du patrimoine conserv e (..). Ainsi, l administration d un patrimoine immobilier priv n exclut pas qu il puisse y avoir des mutations multiples (..) pour autant que celles-ci soient comprises notamment dans le but de la simplification de la gestion du patrimoine priv ou dans l augmentation de revenus nets de location . Par cons quent, l activit d velopp e par une SCS ou une SCSp doit tre appr ci e la lumi re de l ensemble des circonstances du cas d esp ce, notamment en fonction de la politique d investissement propre chaque v hicule.