Périmètre de la sous-traitance dans le cadre des …

1 L article 1er de la loi n 75-1334 du 31 d cembre 1975 d fi-nit la sous-traitance comme l op ration par laquelle un entrepreneur confie par un sous-trait , et sous sa responsabilit , une autre personne appel e sous-traitant l ex cution de tout ou partie du contrat d entreprise ou d une partie du march public conclu avec le ma tre de l ouvrage. L adoption de l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 et du d cret n 2016-360 du 25 mars 2016 a profond -ment modifi le p rim tre de la sous-traitance dans le cadre des march s publics. En effet, l article 62. I de l ordonnance du 23 juillet 2015 dispose d sormais que : I. - Le titulaire d un march public peut, sous sa responsabilit , sous-traiter l ex cu-tion de ce march public dans les conditions fix es par la loi du 31 d cembre 1975 susvis les march s publics de travaux ou de services ainsi que pour les march s publics de fournitures compor-tant des services ou des travaux de pose ou d installa-tion dans le cadre d un march public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines t ches essen-tielles soient effectu es directement par le titulaire.

2 Ainsi, que ce soit pour les march s publics de droit priv ou de droit public, l ordonnance autorise la sous-trai-tance pour certains march s de fournitures et permet l acheteur de limiter le recours la WoimantAvocat associ , cabinet MCL AvocatsMots cl sDCE Limitations March s publics de fournitures T ches essentiellesLa r cente r forme du droit des march s publics uniformise les dispositions relatives la sous-traitance . En outre, l ordonnance du 23 juillet 2015 ne cantonne plus le recours la sous-traitance aux march s de travaux et de services mais l'ouvre tous les march s publics. Enfin, la sous-traitance peut d sormais tre limit e sous r serve que la limi-tation s applique certaines t ches essentielles. P rim tre de la sous-traitance dans le cadre des march s publicsContrats Publics n 179 - Septembre 201722 Retrouvez le dossier sur g rer la sous-traitance dans les contrats publicsrir la sous-traitance : Le titulaire d'un march public de travaux, d'un march public de services ou d'un mar-ch industriel peut sous-traiter l'ex cution de certaines parties de son march condition d'avoir obtenu du pou-voir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agr ment de ses conditions de paiement.

3 La circulaire du 14 f vrier 2012 relative au guide de bonnes pratiques en mati re de marches publics venait galement pr ciser que la sous-traitance ne peut tre utilis e que pour les march s de travaux, les march s de services et les march s industriels (point ).D sormais, la r daction de l article 62 de l ordonnance du 23 juillet 2015 ouvre le recours la sous-traitance pour tous les march s publics et plus simplement aux march s de travaux et de services. Il est maintenant obsol te d affirmer qu un march de fournitures ne peut donner lieu revanche, cette ouverture ne remet pas en cause la distinction entre fournisseur et sous-traitant. Est un fournisseur, l entreprise titulaire d'un contrat qui n im-plique pas une obligation de faire, mais une simple obli-gation de fournir le ou du mat riel n cessaire l ex cu-tion du march.

4 Ce n est pas un contrat d entreprise(1). Rien n emp che le titulaire d un march de fournitures de faire appel un autre fournisseur pour fournir une partie des fournitures objet du march . Cela est parfai-tement autoris et l tait d j sous le Code des march s publics. Ce fournisseur ne sera pas pour autant un sous-traitant au sens de l article 1er de la loi de 1975. La nouveaut de l article 62 r side notamment dans le fait qu elle autorise la sous-traitance pour les march s de fournitures dits mixtes savoir : les march s publics de fournitures comportant des services ; les march s publics de fournitures accompagn s de travaux de pose ou d dehors de ces deux cas, il n existe pas de possibilit pour un titulaire d un march de fournitures de limite entre march de fournitures et services ou march de fournitures et travaux est clairement d finie l article 5 de l ordonnance du 23 juillet 2015 : II [.]

5 ] Un march public de fournitures peut com-prendre, titre accessoire, des travaux de pose et d ins-tallation. [..] IV. Lorsqu un march public a pour objet des services et des fournitures, il est un march de ser-vices si la valeur de ceux-ci d passe celle des fourni-tures achet es.. Prenons l exemple concret d un march de fourniture, livraison et installation d un parc informatique. Un tel march implique la fourniture de mat riel qui n ces-site une prestation de service savoir l installation du (1) CE 26 septembre 2007, D partement du Gard, req. n uniformisation des dispositions relatives la sous-traitanceLa nouvelle directive march s publics 2014/24/UE a t transpos e dans un corpus juridique unique, savoir l ordonnance n 2015-899 du 23 juillet 2015 et son d cret d application n 2016-360 du 25 mars 2016, applicable la fois aux pouvoirs adjducateurs publics et priv pouvoirs adjducateurs publics ou priv s passent d sormais tous des march s publics qui peuvent tre des contrats administratifs ou des contrats de droit priv.

6 La qualification l gale de contrat administratif est lar-gie par l article 3 de l ordonnance du 23 juillet 2015 tous les march s publics pass s par une personne publique. Pour les march s publics des pouvoirs adjudicateurs priv s, l absence de qualification l gale oblige appli-quer les crit res jurisprudentiels (clauses exorbitantes de droit commun, domaine ) pour identifier la nature administrative ou priv e de ces corpus juridique unique a t l occasion d un rappro-chement de certaines dispositions qui sont ainsi deve-nues identiques pour tous les pouvoirs adjudicateurs qu ils soient publics ou priv s. C est le cas notamment des dispositions sur la dispositions relatives la sous-traitance (paiement direct, sous-traitance totale, limitation de la sous-trai-tance, sous-traitance des march s de ) sont applicables aux march s publics, contrats admi-nistratifs, mais galement aux march s publics, contrat de droit priv.

7 En d autres termes, que le march public soit pass par une commune, un d partement, un tablissement pu-blic de coop ration intercommunale (EPCI), une soci t publique locale (SPL) ou encore une soci t d conomie mixte locale (SEML), le cadre de la sous-traitance est qui n tait pas le cas sous le Code des march s publics et l ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005, et notamment pour la limitation de la sous-traitance et la sous-traitance des march s de la limitation de la sous-traitance tait interdite pour les march s publics soumis au code, elle l tait gale-ment pour les march s soumis l ordonnance du 6 juin 2005 et cela, quelle que soit la nature du contrat, admi-nistrative ou priv revanche, aucune disposition n interdisait un pou-voir adjudicateur soumis l ordonnance du 6 juin 2005 de sous-traiter les march s de fournitures alors m me que cela tait prohib pour les march s publics r gis par le de la sous-traitance aux march s publics de fournituresL article 112 du Code des march s publics limitait de ma-ni re exhaustive les march s publics autoris s recou-Contrats Publics n 179 - Septembre 201723 Retrouvez le dossier sur g rer la sous-traitance dans les contrats publicsUne r volution mat rialis e par la jurisprudence de la CJUE du 5 avril 2017(2).

8 Dans cette affaire, la Cour a t amen e se positionner sur une question pr judicielle portant sur la limitation du recours la sous-traitance sous le r gne de la directive secteurs r seaux 2004/17 d sormais abrog e. La solution adopt e est en parfaite contradiction avec l article de la directive de 2014 actuellement en CJUE tait interrog e sur la compatibilit d une r -glementation nationale permettant l acheteur public d imposer au titulaire de r aliser les travaux principaux y compris des t ches ne repr sentant, proportionnel-lement, qu une faible part de ces travaux et ainsi d au-toriser la sous-traitance uniquement pour les travaux accessoires. Elle a jug que les articles 49 et 56 TFUE doivent tre interpr t s en ce sens qu ils s opposent une disposition d une r glementation nationale [.]

9 ] qui pr voit que, en cas de recours des sous-traitants pour l ex cution d un march de travaux, l adjudicataire est tenu de r aliser lui-m me les travaux principaux, d finis comme tels par l entit adjudicatrice .Il n est pas fait en l esp ce r f rence des t ches essentielles comme dans l article 63 de la direc-tive 2014/24/UE mais des travaux principaux ce qui semble avoir toutefois un sens similaire. Limiter la sous-traitance n tait pas autoris .Par cette jurisprudence, elle confirme sa position constante et son interpr tation stricte qui ne permet-tait pas de limiter la sous-traitance (3). Elle a notamment sanctionn une l gislation imposant qu a minima 25 % des travaux devait tre r alis par le titulaire(4). La seule limite admise par la Cour r sidait dans le droit du pouvoir adjudicateur d interdire des sous-traitants dont il n avait pu v rifier les capacit s au stade de la s lection des candidatures ou des offres(5).

10 Dor navant, la sous-traitance peut tre limit e sous r serve que la limitation s applique certaines t ches essentielles. L application concr te de l article 62 de l ordonnance n est pas sans poser certaines difficult s qui se mat ria-lisent notamment par trois questions : Qu est-ce qu une t che essentielle ? Quand le pouvoir adjudicateur doit-il identifier les t ches essentielles ? Doit-il justifier qu une t che est essentielle ?(2) CJUE 5 avril 2017, Borta, aff. C-298/15.(3) CJUE 10 octobre 2013, Swn Costruzioni de Mannochi Luigino, aff. C-94/12, pt 31.(4) CJUE 14 juill. 2016, Wroclaw-Miasto Na Prawach Powiatu, aff. C-406/14.(5) CJCE, 18 mars 2004, Siemens AG Ostereich, aff. C-314 informatique. Le co t de la prestation de service est suppos tre inf rieur au cout de l installation.