4. La finalidad del servicio público 10. El objeto o ...

1 Cap tulo XI. SERVICIOS P BLICOS. Sumario 1. Origen de la noci 399. 2. Nociones 399. 3. El servicio p blico como organizaci 400. 4. La finalidad del servicio p 400. 5. Caracteres del servicio p 401. 6. El r gimen jur dico del servicio p 401. 7. Elementos de la noci n 402. 8. La crisis del concepto de servicio p 403. 9. La persona que presta el 403. 10. El objeto o finalidad del 404. 11. El r gimen de derecho p 405. 12. Reestructuraci n del r gimen jur dico de los servicios p 407. Car cter autoritario del r gimen jur dico 407. Inter s p blico e inter s 407. El inter s p blico no es el inter s de la administraci n p 409. El inter s p blico no es s lo la conveniencia 409. El inter s p blico en una sociedad 410. 13. El r gimen jur dico actual no protege el inter s p 411. Cap tulo XI. SERVICIOS P BLICOS. 1. Origen de la noci n La noci n de servicio p blico floreci en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administraci n, y fue el concepto que sirvi para la construcci n del viejo derecho administrativo1 la relaci n con el servicio p blico era lo que justificaba la competencia contencioso-administrativa, la naturaleza de contrato administrativo que asum an ciertos convenios con la administraci n, el r gimen jur dico del dominio p blico, etc.

2 Posteriormente la noci n fue perdiendo importancia, y hoy en d a se supone que sirve para fundamentar un r gimen jur dico especial para regir la actividad que se resuelva denominar como tal. La doctrina francesa moderna ha venido observando incongruencias y errores en el concepto, modific ndolo frecuentemente en sucesivos esfuerzos por adecuarlo a una realidad que a su vez se empe a en contradecirlo; algunos autores consi- deran que debe ser eliminado. En la Argentina, m s que el concepto debe preocu- parnos el r gimen jur dico de nuestros servicios p blicos, por la indefensi n del particular frente a servicios cumplidos defectuosamente o inclusive no prestados. Pero antes de considerar la as llamada crisis de la noci n de servicio p blico . o los desaciertos de su r gimen jur dico, debe analizarse el concepto tradicional y los principios que lo rigen. 2. Nociones tradicionales Dejando de lado las nociones m s antiguas, podemos recordar aqu la de H auriou un servicio t cnico prestado al p blico de una manera regular y continua para la satisfacci n de una necesidad p blica y por una organizaci n p blica, 2 la de Bielsa toda acci n o prestaci n realizada por la administraci n p blica activa, 1.

3 P isier-Kouchner , Evelyne, Le service public dans la th orie de l'Etat de Le n Duguit, Par s, 1972, p. 17 y ss. 2. H auriou, M aurice, Pr cis de Droit Administratif, Par s, 1919, 9 ed., p. 44. 400 teor a general del derecho administrativo directa o indirectamente, para la satisfacci n concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa acci n o prestaci n por el poder de polic a 3 y la ad hoc creada por Corail para resumir las ideas tradicionales sobre el punto una empresa creada por las autoridades p blicas y dotada de medios exorbitantes al derecho com n, en vista de dar satisfacci n a una necesidad de inter s general. 4. El primer elemento que distingue a esta noci n de las m s antiguas es el cri- terio de que ni la actividad legislativa ni la actividad jurisdiccional se considera servicio p blico en sentido estricto; o sea, que s lo puede hablarse de servicio p blico dentro de la actividad administrativa.

4 El segundo elemento es que no toda la actividad de la administraci n p blica constituye servicio p blico, sino s lo una parte de ella. Ahora bien, establecido que la actividad estatal s lo puede considerarse servicio p blico en ciertos casos de la actividad de los rganos administrativos, se aclara que no es necesario que la administraci n misma, mediante sus propios medios y personal, asuma la prestaci n del servicio p blico: El servicio p blico puede ser prestado tanto directamente por la propia administraci n, como indirectamente a trav s de un concesionario. P blico es el cuya gesti n es asumida, ya por la administraci n directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboraci n. 5. 3. El servicio p blico como organizaci n El servicio p blico presupone usualmente una organizaci n de elementos y acti- vidades para un fin, una ordenaci n de medios materiales y personales, esto es, una empresa en sentido econ mico.

5 La idea de organizaci n es inseparable de la noci n de servicio p blico, y por ello se observa a la segunda definici n citada que el servicio p blico no es cada acci n o prestaci n considerada en s misma, sino en todo caso la actividad tomada como conjunto, consustanciada con la organizaci n que efect a tales acciones o prestaciones. El servicio p blico de las fuerzas de seguridad, por ejemplo, no es el hecho mismo de disolver una reuni n turbulenta, sino la organizaci n y actividad de seguridad en general. 4. La finalidad del servicio p blico El objeto o finalidad de esta actividad es siempre estando a la concepci n tradicional satisfacer una necesidad p blica (colectiva, de inter s p blico, etc.) Necesidad p blica, o necesidad de inter s p blico, significa la suma de las 3. Bielsa. R afael , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1964, 6 ed., p. 463. 4. Corail , Jean-L ouis, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif fran ais, Par s, 1954, p.

6 1 y ss.; 21 y ss. 5. Garc a O viedo, Carlos, Derecho administrativo, t. I, Madrid, 1955, p. 262. servicios p blicos 401. necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino s lo que una mayor a de ellos la 5. Caracteres del servicio p blico7. En raz n de que trata de satisfacer una necesidad p blica, el servicio p blico debe estar dotado, se afirma entonces, de medios exorbitantes al derecho com n, es decir, de un r gimen de derecho p blico que asegure la generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad del mismo. El poder p blico se hace as presente a trav s de un r gimen jur dico especial que subordina los intereses privados al inter s p blico, fundamentalmente en raz n de proteger la continuidad del servicio . En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del servicio p blico, el m s importante es el de la continuidad, el cual no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan s lo que satisfaga la necesidad p blica toda vez que ella se presente.

7 La continuidad del servicio p blico reside, pues, en que se satisfaga oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, seg n el tipo de necesidad de que se trate la necesidad p blica. En los servicios p blicos de defensa nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la continuidad se traduce en la ininterrupci n del servicio ; en el servicio p blico de la ense anza primaria, en cambio, la continuidad consiste en que la actividad se realice durante el a o lectivo y se suspenda durante las vacaciones. La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio , y se comprende en una caracter stica que a veces se menciona aislada- mente: La igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Regularidad quiere decir confor- midad a reglas y condiciones preestablecidas. 6. El r gimen jur dico del servicio p blico La caracter stica m s espec fica del r gimen jur dico especial de los servicios p blicos es que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica la suspensi n del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su continuidad.

8 La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio , determina adem s que a) la fuerza p blica preste un apoyo especial a su prestaci n, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie 6. Bielsa , op. cit., p. 467; Villegas Basavilbaso, Benjam n, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1951, p. 51 y ss. 7. Sobre este punto y el siguiente ver, en general, Bielsa, Derecho administrativo, t. I, 1964, 6 ed., p. 467 y ss.; M arienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1966, p. 61 y ss.;. Diez , Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 206 y ss.; A ltamira , Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 447 y ss., 452 y ss.; Villegas Basavilbaso, op. cit., t. III, p. 55 y ss., 65 y ss. 402 teor a general del derecho administrativo bienes tiles a su gesti n, c) que puedan establecerse servidumbres y restriccio- nes al dominio privado en raz n de ese servicio indemnizando, en el primer caso , d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio , sean contratos administrativos, e) que se organice el poder de percibir tasas en contraprestaci n por el servicio , f) que el monto de las tasas est sujeto a la autorizaci n o aprobaci n del poder p blico, g) que en ciertos casos, la pres- taci n sea obligatoria para los particulares, h) que, eventualmente, el servicio sea monop lico esto es, que no se admita la libre competencia de los particulares para realizar la actividad del servicio p blico , i) que toda cuesti n vinculada al mismo corresponda en doctrina al menos a la jurisdicci n contencioso- administrativa.

9 7. Elementos de la noci n tradicional Los tres elementos esenciales de la noci n tradicional de servicio p blico son, seg n se aprecia, tres 1 ) el fin que el servicio cumple, 2 ) la persona que lo atiende, 3 ) el r gimen que lo regula. El juego de estos tres elementos lo explican autores como Garc a Oviedo8 de la siguiente manera No hay servicio p blico que no tenga por fin la satisfacci n de una necesidad colectiva; pero este criterio, aislado, ser a insuficiente, por cuanto m ltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades p blicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado pueden citarse las panader as, y comercios de expendio de carne, leche, verduras, etc. No es esencial que el servicio sea ofrecido al uso del p blico, pues en el caso de las fuerzas armadas, de las fortificaciones, etc., hay un servicio que no es utilizado directamente por los particulares; lo esencial ser a s lo la satisfacci n de la necesidad p blica.

10 Tambi n ser a insuficiente decir que servicio p blico es el prestado por la administraci n, pues sta puede conceder el servicio ; y adem s porque no todas las actividades de la administraci n son servicios p blicos Cuando el Estado explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y direcci n una empresa industrial (la f brica de porcelana de S vres del Estado franc s), evi- dentemente no realiza servicio p blico. 9. 8. Garc a O viedo, op. cit., p. 260 y ss. 9. Garc a O viedo, op. loc. cit. servicios p blicos 403. El r gimen jur dico especial, de derecho p blico, que tiende a asegurar la continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad del servicio , completa, con los dos primeros datos, la noci n tradicional ofrecida. 8. La crisis del concepto de servicio p blico Dos elementos de esta noci n el de la persona que atiende el servicio y el del r gimen que lo regula est n actualmente, al parecer de la doctrina francesa moderna, en Esa crisis lleva a tales autores a proponer concepciones existenciales del servicio p blico o m s francamente a abandonar totalmente el t rmino y el concepto.