LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, LA VERSIÓN …

1 161 LA TEOR A DE LA ARGUMENTACI NJUR DICA, LA VERSI N DE ROBERT ALEXYV ctor manuel Rojas AmandiSUMARIO: I. Introducci n. II. Idea y estructura del derecho comoargumentaci n. 1. Raz n y discurso. 2. Los problemas de la teor adel discurso. III. Sistema jur dico y raz n pr ctica. 1. El sistemajur dico como un sistema de procedimientos. 2. El sistema jur dicocomo un sistema de normas. A. Reglas y principios. B. El modelode reglas puro del sistema jur dico. C. El modelo del sistema jur -dico de principios y reglas. D. El modelo de reglas, principios yprocedimientos. 3. Idealidad y realidad. IV. Principios de una teo-r a de la argumentaci n jur dica. 1. La justificaci n interna. 2. Lajustificaci n externa. A. Los seis grupos de reglas y formas dela justificaci n externa. B. Las reglas y formas de la interpreta-ci n. C. El rol de los c nones en el discurso jur dico. D. La argu-mentaci n dogm tica.

2 E. El valor de los precedentes. F. El uso delas formas de argumentaci n jur dica especial. V. El rol del argu-mento general pr ctico en el discurso jur dico. 1. Discurso pr cti-co general y discurso jur dico. 2. Las fronteras y la necesidad de lateor a del discurso racional jur dico. VI. Introducci nTres son las perspectivas a trav s de las cuales se ha solido analizarel fen meno del derecho en nuestra cultura jur dica. Primero, se en-cuentra el enfoque estructural del derecho, mismo que se caracterizapor concebir a la norma jur dica como el concepto fundamental delorden jur dico y a ste como un sistema cuyos elementos particula-res se interrelacionan entre s de tal forma que los m s simples pue-den ser deducidos de los m s complejos y los contenidos de todosellos son l gicamente consistentes entre s . Las teor as que se adscri-ben a esta corriente pretenden describir la organizaci n del sistemajur dico.

3 La teor a pura del derecho de Hans Kelsen es el mejor ejem-plo de la perspectiva estructuralista. En segundo t rmino est la co-rriente sociol gica, que ve al fen meno jur dico como acci n social,como comportamiento humano real. Para las teor as de este tipo loimportante resulta explicar c mo funciona la realidad social con base ndice General ndice ARS 29 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2003. Facultad de Derecho, Universidad PanamericanaLA TEOR A DE LA ARGUMENTACI N JUR DICA, LA VERSI N DE ALEXY162en normas jur dicas y las interrelaciones de stas con aqu lla. Lasteor as de Roscoe Pound y Alf Ross son dignas representantes de laperspectiva sociol gica. Finalmente, la tradici n m s antigua es la quepodr a calificarse como el enfoque valorativo. Su objetivo es esta-blecer los criterios para determinar las caracter sticas de un derechointr nsecamente v lido, de un derecho justo, de un derecho que valgapor su contenido, por los valores que lo La teor a del dere-cho natural es la encarnaci n del enfoque valorativo del las ltimas d cadas se ha propuesto en Alemania un cuartoenfoque para explicar el fen meno jur dico, denominado la Teor ade la Argumentaci n Jur dica (TAJ) Theorie der juristischenArgumentation.

4 La TAJ centra su atenci n en el proceso por me-dio del cual el derecho se crea y, sobre todo, se aplica. Demuestra quelas decisiones jur dicas no s lo quedan determinadas por la ley, losprecedentes judiciales o la doctrina jur dica, sino tambi n por valo-res morales y principios metajur dicos. Pretende fundamentar racio-nalmente la forma en que esto sucede y establecer las m ximas querigen dicho proceso con miras a asegurar su control racional. La TAJha sido tratada por un n mero considerable de autores contempor -neos, entre los que destacan: Peczenick,2 Neumann3 y Koch/R Sin embargo, ninguna de las versiones de la TAJ ha ad-quirido tal reconocimiento internacional como la de Robert ase al respecto: Atienza, manuel , El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001,pp. der juristischen Argumentation, C. F. M eller, Heidelberg, 1983, p. 107 y und juristische Argumentation, Anton Hain, Meisenheim am Glan, Bergrundungslehre, Klostermann, Frankfurt, Alexy naci en 1945 en Alemania, estudi derecho y filosof a en la Universidadde G ttingen.

5 Su tesis de doctorado fue distinguida con el premio de la Academia de Cien-cias de G ttingen en 1976. En 1984 concluy su habilitaci n en la misma Universidad. Des-pu s de haber rechazado un ofrecimiento para ocupar una plaza de profesor en la Universidadde Regensburg, acept en 1986 la que le ofreci la Universidad de Kiel. Asimismo, rechaz las ofertas que en 1991 y 1998 le hicieran las universidades de Graz y de G ttingen paraense ar en las mismas. Entre 1994 y 1998 Alexy fue presidente de la Secci n Alemana de laUni n Internacional de Filosof a Social y del Derecho. Su principal obra es sin duda: Theorieder juristischen Argumentation, Suhrkamp, Frankfurt, 1991, la que ha sido traducida al espa- ol por manuel Atienza e Isabel Espejo con el t tulo: Teor a de la argumentaci n jur dica yque fue publicada por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid en 1989. Otra desus publicaciones de gran importancia es: Theorie der Grundrechte (Teor a de los derechosfundamentales), Baden-Baden, 1985.

6 La obra de Alexy ha sido traducida a trece revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2003. Facultad de Derecho, Universidad PanamericanaV CTOR manuel ROJAS AMANDI163La teor a de Alexy concibe al derecho como un sistema normativoque nace, se desarrolla, se aplica y se transforma a trav s de formascomplejas de di logos o discursos en los que intervienen interlocu-tores de diferente tipo y que se encuentran situados en diferentesniveles. Su visi n es din mica, pues concibe al derecho como unproceso infinito de creaci n de normas y de aplicaci n de las mis-mas que discurre a trav s de diferentes tipos de discursos, los que asu vez se fundamentan en argumentos jur dicos, en razones de dere-cho. Para esta teor a, los productos del derecho leyes, tratadosinternacionales, sentencias, resoluciones administrativas s lo pue-den entenderse como el resultado de un proceso complejo de discur-sos racionales,6 en donde la raz n se fundamenta en argumentos ju-r dicos.

7 Si se entiende de esta forma que el derecho es el producto deun proceso discursivo racional, bien se puede concluir que: no hayderecho sin discurso racional y no hay discurso racional sin argu-mentos jur dicos .En el presente art culo nos hemos propuesto exponer de una ma-nera sistem tica la versi n de la TAJ propuesta por Alexy. En elsegundo cap tulo se expondr de qu forma concibe Alexy queel derecho existe en forma de argumentaci n con base en la teor adel discurso general pr ctico. En el cap tulo tercero se expondr unmodelo de sistema jur dico en el que se interrelacionan la teor a delderecho con la teor a del discurso. El cuarto cap tulo tiene por ob-jeto explicar los principios de la TAJ de Alexy. En el cap tulo quin-to se precisar de qu forma se puede concebir a la TAJ como unaforma especial del discurso racional. Finalmente, en las conclusio-nes se destacar n las caracter sticas b sicas de la TAJ de bien se ala Andr Hauriou, el di logo que es una aplicaci n concreta deldiscurso no s lo implica un intercambio libre de palabras que evocan im genes, ideas,conceptos y juicios, sino que presupone la existencia de la verdad y de la justicia y la firmeconvicci n de que el discurso es un medio para alcanzarlas.

8 En el sistema pol tico y jur dicode las sociedades occidentales el di logo se encuentra institucionalizado en forma de losprocesos legislativo y judicial. Derecho constitucional, trad. Jos Antonio Gonz lez Casa-nova, Ariel, Madrid, 1970, pp. revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2003. Facultad de Derecho, Universidad PanamericanaLA TEOR A DE LA ARGUMENTACI N JUR DICA, LA VERSI N DE ALEXY164II. Idea y estructura del derecho como argumentaci n1. RAZ N Y DISCURSOLa TAJ pretende ser una teor a del derecho en forma de una teor a dela argumentaci n racional, esto es, de una teor a que se desarrollacon base en un procedimiento discursivo fundamentado en argumen-tos que transcurre con base en Un enunciado normativo ser correcto o, en su caso, verdadero, s lo cuando pueda ser el resultadode dicho procedimiento discursivo.

9 De esta forma, el paradigma dela TAG es la teor a del discurso seis tipos de reglas que dirigen el proceso discursivo ra-cional: a) reglas fundamentales; b) reglas de fundamento; c) reglasde la carga de la argumentaci n; d) reglas de las formas de los argu-mentos; e) reglas de raz n, y f) reglas de reglas fundamentales establecen condiciones de posibilidadpara cualquier tipo de comunicaci n por medio del lenguaje que ten-ga por objeto alcanzar la verdad o lo correcto. stas se pueden for-mular como sigue:1. A ning n interlocutor le est permitido Cada interlocutor debe afirmar solamente aquello en lo que lmismo Cada interlocutor que utilice un predicado F para cierto objeto A , debe estar dispuesto a utilizarlo nuevamente para otro obje-to que sea igual a A en todas las cuestiones Cada interlocutor s lo debe sostener aquellos juicios de valor ysobre obligaciones, que l mismo ha sostenido en todas aquellas7 Adem s de la teor a con base en reglas, Alexy considera que las teor as procesales sepueden referir a los individuos que participan en el procedimiento; a las condiciones delproceso o a la peculiaridad del proceso de decisi n.

10 La idea de una teor a procesal de laargumentaci n jur dica , en Derecho y filosof a, Garz n Vald s, Ernesto, compilador, de Santiago, Alfa, Barcelona, 1985, pp. , p. , Robert, Idee und Struktur eines vernuenftigen Rechtssystems , en Rechtstheorie,1987, p. revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jur dica Virtual del Instituto de Investigaciones Jur dicas de la UNAM 2003. Facultad de Derecho, Universidad PanamericanaV CTOR manuel ROJAS AMANDI165situaciones que entre s resultan iguales en todas las Diferentes interlocutores no deben utilizar expresiones igualescon diferente las reglas fundamentales comprenden condiciones m ni-mas de racionalidad, el segundo grupo comprende las condicionesm ximas de racionalidad. El punto de partida lo conforma una reglageneral de fundamento:Cada interlocutor debe fundamentar lo que l sostiene cuando otro se lo pida,a menos que pueda dar razones que justifiquen negar una justificaci fundamenta algo, se compromete a aceptar que sus interlo-cutores, por lo menos, en cuanto hace a su fundamentaci n, cuentancon los mismos derechos que l y, por lo mismo, a no ejercer violenciasobre los mismos, ni a apoyar la violencia que otros pudieran ejerceren su contra.